שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בפרק זה עוברים אנו לדון בנכסים שאמנם הם כבר קנויים לגורם כלשהו במוחזק, אלא שעדיין יש בהם דמיון מרובה למושג ההפקר - כי על-אף הקניין הנתון בהם לגורם מסוים, יש בהם גם רשות לרבים שאינם מוגדרים בזהותם האישית. אולם, יש להדגיש כי בתחום דיוננו לא נכליל את ההסדרים שהקניין האמור בהם הוא רק פיקטיבי בלבד, בעוד שלמעשה הנכסים הם הפקר גמור - כגון נכסי הצייד במדינת-ישראל או ברוסיה, שלהלכה קנויים הם למדינה ולמעשה רשאי כל אדם לתפוס מהם לעצמו, ולו בכפוף לסייגים כלשהם, שאינם שייכים לדיני הממונות כי אם למשפט הממלכתי. אנחנו פה נדון רק בהסדרים שהקניין האמור בהם הוא ממשי, ואין אדם יכול להפקיעו באופן חד-צדדי, על-ידי תפיסה לעצמו, - אלא שעם זאת כפוף הוא לרשות הרבים תוך היותו מתקיים ועומד בעינו.
א. הדינים במדינת-ישראל
שניים ממיני הנכסים הנכללים בסוג הנידון על-פי המשפט הנוהג במדינת-ישראל דהאידנא היתה לנו כבר הזדמנות להזכיר בפרק הקודם. ראינו שם קודם-כל כי על-פי חק המים מתשי"ט, סעיפים 1 ו-3, "מקורות המים במדינת-ישראל הם קניין הציבור", "נתונים לשליטתה של המדינה" ו"כל אדם זכאי לקבל מים ולהשתמש בהם בכפוף להוראות חוק זה". מנוסח זה משתמע כי המים עצמם - כל טיפה וטיפה מהם - למעשה היא הפקר; אך בהיות הטיפות מצורפות יחד במה שנחשב כ"מקור-מים" על-פי סע׳ 2 לחוקא) אין שום אדם רשאי לתפוס אותן לעצמו באותו הצירוף הכולל: בצירוף זה הן בבעלות הגמורה והיחודית של "הציבור" - ודאי במובן הרגיל של בעלות, שעליו עמדנו בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון" ושעוד נעמוד עליו בספר זה להלן, - אלא שקניין ציבורי זה כפוף לרשותו של כל אדם לזכות לעצמו בכל טיפה וטיפה לחוד הנכללת במקור, כל זמן שלא יעבור על ההוראות (הממלכתיות) שבחוק. עם זאת יש לציין, שבמושג "קניין הציבור" הכוונה היא אמנם ל"בעלות" במובן הרגיל, כאמור, אך תימה הוא למה בדיוק הכוונה כאן כשמיחסים בעלות זו לציבור. ברור אמנם שאת הבעלות - בשם הציבור - אמורה לממש המדינה; אך מה ההבדל בין בעלות המדינה עצמה לבעלות הציבור, ומה הוא ומי הוא אותו הציבור שהבעלות נתונה לו, ומה יחסו למדינה האמורה לממש את הבעלות בשמו - כל אלה לא נתחוורו. נוסח פסק-הדין בבג"ץ 221/64 (המועצה המקומית פרדס-חנה נגד שר-החקלאות, פסקי-דין י"ח, עמ' 553) יוצא מן ההנחה ש"קניין הציבור" וקניין המדינה הם זהים.
מין הנכסים השני שהזכרנו והשייך לענייננו הריהו מין "הרי ההפקר" או "הקרקע המתה". "הקרקע המתה" עמדה, כאמור, בבעלות אוצר המדינה, ואדם לא יכול היה לזכות בה או בכל חלק ממנה כזוכה מן ההפקר, ואף-על-פי-כן - צמחיית הקרקע הזאת הריהי ברשות כל אדם כהפקר. "קרקע מתה" הוגדרה בסע' 1270 של המג'לה כ"קרקע שאינה מיוחדת לבעליםב) ואינה מרעה, שדה או מחטב עצים של כפר או עיר, ורחוקה מהישוב, כלומר מקום שלא תשמע בו קריאתו של אדם בעל קול חזק העומד על-יד אחד הבתים שבקצה העיר או הכפר". בשים-לב לביטול ההפקר ולדינים אחרים שנתחדשו מאז סילוקו של השלטון העותמני נראה שאף לפני הביטול המפורש בסע' 152 של חוק המקרקעין, תשכ"ט, כבר לא היה שום הבדל בין "קרקע מתה" לבין קרקע אחרת שבבעלות המדינה.ג)
ואילו מין נכסים שלישי, שאמנם כבר בוטל בינתיים בסע' 152 של חוק המקרקעין, תשכ"ט, אך שעוד כדאי לקיים את סקירתו לאחור, בהיות שעדיין מקובל היה בשעה שמחקר זה נערך, הריהו סוג הקרקעות "מתרוכה", הנזכר בסע' 1271 של המג'לה ובסע' 1 של חוק הקרקעות מ-1274 להג"מ. בסע' 5 של חוק הקרקעות חוזר סוג זה ומתחלק לשני סוגי משנה: "קרקע לצרכי ציבור כגון דרך ציבורית" - או, בפי הפרשנים, "מתרוכה מחמיה" - ו"קרקעות שהוקצו לצרכי כל תושבי כפר או עיר, או כפרים וערים, כגון מקומות מרעה שהוקצו לתושבי הכפרים והעירות". והיינו, בפי הפרשנים, "מתרוכה מורפקה".ד)
שיהא (בעמ' 89) סבר כי בשני סוגי המתרוכה אין שום בעלות פרטית כלל, ומלבד ההוראות הכופפות אותם לרשות הציבור אין בהם שום שיור של דינים משלימים. אולם, פאדל וסטיג (בעמ' 30) סברו כי בשני הסוגים גם יחד קניין-הגוף הוא למדינה, והמדינה "עוזבת" את הקרקעות לרשות הציבור בכללו או לרשותו של ציבור מסוים. במלים אחרות: הרשאות מיוחדות אלו הן הוראות של המשפט הממלכתי, שהמדינה כופפת להן חלק מן הקרקעות שבבעלותה. סע' 29א' של פקודת הקרקעות (סידור זכות קניין) הכניס הבדל בין שני הסוגים לענין רישום בספרי-האחוזה החדשים: "מתרוכה מחמיה" צריכה להירשם על שם הממשלה, אבל "מתרוכה מורפקה" צריכה להירשם על שם הגוף המשפטי המייצג את הכפר או את העיר (אלא אם אין גוף משפטי שכזה, שאז נרשמה גם "מתרוכה מורפקה" על שם הממשלה).
שייכותה של קרקע לסוג "מתרוכה" נקבעה לפי היותה רשומה כך בספרי האחוזה או לפי שימוש מימים קדמונים.ה) מלבד זה יכלה קרקע להיעשות "מתרוכה" על-ידי רישומה כ"מתרוכה" בהסכמה הבעלים; ובהוראות של פקודת סחף חולות, סע' 15, נקבע כי כל קרקע שאנשי כפר נטעו עליה שיחים ועצים על מנת למנוע סחף חולות, נרשמת כקרקע מתרוכה לטובת תושבי הכפר.ו) על-פי סע' 16 ג' של דבר המלך במועצתו יכול היה שר המשפטים להעביר כל קרקע ממעמד של "מתרוכה" למעמד אחר "אם נוכח כי טובת הכלל מחייבת לעשות זאת וכי ייעשו הסידורים שעל-פיהם תוחלפנה כל אותן הזכויות או טובות-ההנאה באותה אדמה, שנהנו מהן קודם לכן, בזהויות ובטובות-הנאה אשר לפי דעתו תהיינה שוות במהותן די הצורך לאותן זכויות או טובות-הנאה קודמות".
א) סע' 2 מגדיר: "מקורות המים לענין חוק זה הם המעינות, הנחלים, הנהרות, האגמים ושאר זרמים ומקווים של מים, בין עיליים ובין תחתיים, בין נובעיים ובין מוסדרים או מותקנים, בין שהמים נובעים או זורמים או עומדים בהם תמיד או לפרקים, לרבות מי ניקוז ומי שופכין".
ב) הווה אומר, בעלים פרטיים, בהבדל מאוצר המדינה.
ג) ר' פקודת הקרקעות (מואת) וסע' 5(א) של חוק נכסי המדינה, תשי"א.
ד) לפירוש המונחים השונים, ר' בן-שמש, עמ' 36.