שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
סיבוך דומה נוצר גם במדינת ישראל על פי חוק המכר, תשכ"ח. כאן קובע סע' 33 כי "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות". מצד שני, סע' 22 קובע כי במקרה ש"אבד או נתקלקל הממכר לפני שהקונה קיבל אותו, משוחרר הקונה מחיוביו, זולת אם אבד או נתקלקל, מסיבה שאין המוכר אחראי לה, אחרי שהמוכר עשה את המוטל עליו למסירתו והקונה הפר את חובתו לקבלו". יוצא אפוא, כי בדרך כלל תתלכדנה העברת הזכות והעברת נטל הסיכון במעשה המסירה, אך אפשר גם שהמסירה תעביר רק את הסיכון ואילו הזכות תעבור קודם לכן או לאחר מכן על פי הסכם מיוחד. מלבד זאת, על פי הצירוף של סע' 4 מחוק המכר וסע' 7 של חוק המקרקעין, תשכ"ט, מסתבר כי במקרקעין - בזכות הטעונה רישום - אין המסירה יכולה אף פעם להעביר את הזכות ואת הסיכון כאחד: המסירה תעביר רק את הסיכון, בין לפני הרישום בין לאחר מכן, ואילו הזכות תעבור רק ברישום. בהבדל מגרמניה, אין הרישום יכול להעביר כאן את הזכות והסיכון כאחד.
התפתחות מהופכת של ההפרדה הנידונה מוצאים אנו בשוייצריה. כאן, כפי שראינו, הסכם המכירה כשלעצמו הוא חובי בלבד, ואינו מעביר את הזכות; אולם, סע' 185 של חוק החיובים קובע כי הסכם זה כשלעצמו מעביר על כל פנים את נטל הסיכון והזכייה בפירות - אם לא הוסכם אחרת.-1) המסירה, מצידה, הריהי כאן המעשה המעביר את הזכות - כשהמכר מתיחס למיטלטלין,נא) אך גם בעניין זה אפשר להסכים אחרת, והיינו שאף עם המסירה עדיין לא תעבור הבעלות ללוקח, אלא העברתה תידחה.נב) העברת הזכות במקרקעין מצריכה רישום פומבי או פסק דין לביצוע התחייבות המכר,נג) ואם נקבע זמן למסירת המקרקע - בסתם אין הסיכון והפירות עוברים ללוקח כבר משעת ההסכם כי אם רק מן הזמן שנקבע למסירה.נד)
לעומת זאת, בצרפת, באיטליה ובאנגליה, הכלל הוא שהפירות ונטל הסיכון עוברים עם העברת הזכות, על ידי עצם הסכם המכר, והדברים נפרדים רק אם הוסכם אחרת או שהחפץ הנמכר עדיין לא יוחד (שאז - בסתם - עובר נטל הסיכון עם המסירה או עם גרם יחודו של הממכר באופן אחר.נה) במקרקעין, באנגליה, אין הפירות ונטל הסיכון עוברים כבר עם העברת הזכות באופן אקויטיבילי, כי אם רק עם ההעברה הלגלית (conveyance{מסירה, אנגלית}), או בזמן הראוי להעברה הלגלית, אבל אם נמסר המקרקע ללוקח קודם לכן עוברים נטל הסיכון והפירות עם המסירה.נו)
והנה, את הנטייה להסמיך את העברת נטל הסיכון והזכייה בפירות דווקא למסירה - לא קשה להבין. באין מסירה - עדיין אין להעברה בסיס ממשי במציאות והמוכר עשוי עוד לרוקנה מתוכנה באופנים שונים ומשונים: הוא יזניח את הנכס, יאכל את הפירות, יחזור וימכור את הנכס לאחרים ויקבל את המחיר, יטען לעומת הלוקח הראשון "נשרפו חטיך בעליה",נז) ויזכה מכל מקום גם במחיר שהסכים עם הלה, אלא אם יצליח הלה להוכיח שהמוכר אמנם התרשל או שלח בממכר את ידו. בשים לב לכך היה מתבקש לומר שאמנם לא תוכר שום העברה כלל, אלא במסירה ממשית, - אלא שכאן כמובן חוזר ומתערב השיקול, שלעתים קרובות לא יהא נוח ללוקח לחכות עד שהמסירה והנטילה הממשית תתאפשר: הוא יעדיף להבטיח לעצמו את הזכות לאלתר, ואף אם יהא הדבר כרוך בסיכון כלשהו (ומה גם שהכלל הוא כי "לאחזוקי איניש בגנבי לא מחזיקינן"). למקרה כזה מתעוררת השאלה, כיצד יוסדר הדבר: האם בדרך עיכוב ההעברה של נטל הסיכון, באופן שעל כל פנים ידרבן את המוכר להיטיב ולשמור, או בדרך של כבישת החשש והעברת נטל הסיכון ללוקח עם זכותו בכללה - ובנקודה זו חוזרים ומגיעים אנו לשאלה הנוספת, האם העברה זו תיערך בבחינת "קונסטיטוט פוססורי", והיינו שהמעשה ייחשב על כל פנים אף הוא כמסירה, ולו גם במובן מופשט בלבד, תוך הפיכת המוכר לשומר בגדרים הרגילים, או שמא תוכר ההעברה אף שלא בבחינת "קונסטיטוט פוססורי" (ושלא כ"מסירה") ובלי שהמוכר ייחשב כשומר בגדרים מסוימים כלשהם?
נראה מלכתחלה לומר, שבדרך הראשונה אין מכל מקום הגיון ענייני. שהרי באמת, אם הנכס עבר בעיקרו של דבר ללוקח, למה יהא המוכר אחראי לאונסים, יותר מכל שומר חינם או אף שומר שכר זולתו? ואפילו נאמר שיזכה בפירות ויהיה אחראי כשואל - הלא באמת ההנחה היא, מטבע הדברים, שאין הוא מעוניין כלל בפירות (אחר שהוא עצמו הוציא כבר את הגוף למכירה), ואילו הלוקח - למה יפסיד את הפירות, אחר שההנחה היא כי מתחייב הוא במחיר למפרע, כשער של שעת ההסכם?
כמו כן, אפשר להשיב בפשטות שאין טעם באפשרות האחרונה שאמרנו, היינו שנטל הסיכון והפירות יעברו לאלתר ללוקח, אך בלי שהמוכר ייחשב כשומר בגדרים מוגדרים. בהקשר זה אין לשכוח כי בדרך כלל לא תתעכב המסירה הממשית רק בגלל חוסר נכונותו של הלוקח לנטילה, אלא גם בגלל השהות הנחוצה אף למוכר בעצמו, בעוד שהוא מצידו אינו להוט פחות מן הלוקח להבטיח את גמר ההקנאה כבר מעתה. אחריותו של המוכר כשומר לזמן שבינתיים מוצדקת אפוא בבירור על פי מסיבות העניין - וזה לבד ממה שכבר הסקנו בדרך כלל, בספר על "ההחזקה ודיניה", שעצם עובדת ההחזקה בשם הזולת ראוי תמיד לחייב את המחזיק כשומר.נח)
נשאר אם כן, שמבחינה עניינית מתקבלת על הדעת רק האפשרות האמצעית, שהסיכון והפירות יעברו ללוקח ב"קונסטיטוט פוססורי" תוך הפיכת המוכר לשומר - וכאן מגיעים אנו לעניין המשנה שאמרנו לעיל. הענין הוא בשאלה, באיזו צורה אפשר וראוי לערוך "קונסטיטוט פוססורי" כזה? האם אפשר להסתפק בעצם הסכם המכירה, או שמא יש לדרוש עוד משהו מעבר לכך?
בנקודה זו, עובדה מאלפת היא שלא רק דיני ישראל אלא גם השיטות האירופיותנט) אינן מוכנות להכיר בהסכם המכר כשלעצמו "קונסטיטוט פוססורי" (ולפחות לא "קונסטיטוט פוססורי קונקרטי", מן הסוג עליו אנו מדברים). כך כבר ראינו לעיל, בסקירת הדין הצרפתי (בסמיכות להערה מ'), שלשם מסירה על דרך "קונסטיטוט פוססורי" מספיק אמנם הסכם דברים גרידא, אבל על כל פנים צריך ההסכם להיות מפורש ומיוחד ואינו יכול להשתמע מכללא מהסכם המכר כשלעצמו; ובדומה לכך, קובע סע' 930 של הבג"ב, שבמקום מסירה ממשית להעברת הבעלות יכול לבוא הסכם של "קונסטיטוט פוססורי" - אבל אין ה"קונסטיטוט פוססורי" יכול להשתמע מדברי הסכמה על העברת הבעלות, אלא נחוץ לו דוקא הסכם מיוחד שיגדיר את יחסי השמירה.
בספר על "ההחזקה ודיניה" תירצנו תופעה זו בעובדה שאין במסורת המשפט הרומי מוסד של "דיני שומרים",ס) אך מסתבר שיש לה גם הסדר יותר מסובך. כבר הדגשנו כי מקור המשמעות הקניינית של הסכם הדברים בשיטות של אירופה הוא בנטייה מוראליסטית, לאמור שמשהוציא אדם מלה מפיו הריהי מחייבתו גם מבחינה משפטית. אף תחילת משמעותו של הסכם המכר בדברים בעלמא היתה, כפי שראינו, לאו דווקא קניינית במוחזק, כי אם רק חוביתסא) - וכאשר מצטרפת לזה בימינו, בכמה שיטות, גם משמעות קניינית במוחזק, תוך המשך קיומה של חובת מסירה בעתיד (אם בדרך מסירה ממשית ואם בדרך "קונסטיטוט פוססורי"), הרי זו נשארת אפוא מכל מקום, בעיקר, רק אותה משמעות חובית שהיתה בעבר, ואילו המשמעות הקניינית המיוחסת לדברים גם במוחזק עדיין נשארת במידה רבה רק עניין ערטילאי, אשר מימושו תלוי בתנאי שהמסירה אמנם תתקיים.סב) לעומת זאת, המסירה עצמה - ולו גם בדרך של "קונסטיטוט פוססורי" שיהפוך את המוכר לשומר - בה מתגלה כבר הענין הקנייני במוחזק באופן מובהק שאינו ניתן לטשטוש; בענין זה אין עוד שייכות לשום מורליזם של חיוב לקיים את האמור, אלא הבעיה היא רק האם אמנם מתקיים הדבר האמור ואם לא - והעובדה היא כי משהגענו לכאן, הרי אף השיטות האירופיות אינן מוכנות להבליע את המבחן בהסכם המכר גרידא. דורשות הן מסירה בפועל, ואם לא בפועל הרי לפחות בהסכם נוסף - וכלום לא נצדק אם נאמר שיתרון המסירה בפועל או ההסכם הנוסף אינו אלא בזה שמפגינים הם כבר לא רק גמירת דעת, אלא גם את סמיכת הדעת מעין מה שנדרש בדין העברי? אלמלא יתרון זה, אפשר להניח, היו השיטות האירופיות מתגברות על העדר המוסד של דיני השומרים והיו משלימות את "הקונקרטיזציה" של ה"קונסטיטוט פוססורי" במכר על ידי הוראה מפורשת בחוק.
ויתר על כן, מנקודת ראות אחרת ובמלים אחרות: חשוב לשים לב שדרך המסירה על ידי "קונסטיטוט פוססורי" אינה הדרך הפשוטה והרגילה שאליה יש לצפות בהוצאתו של המכר לפועל. הדרך הפשוטה והרגילה היא על ידי מסירה ממשית: בסתם יש כמובן להניח כי המוכר אינו מסכים ליהפך לשומר וגם הלוקח אינו מסכים להתחייב במחיר מעתה אף אם הממכר עוד ישאר בינתיים תחת יד המוכר - ומשמע שכדי להכיר ב"קונסטיטוט פוססורי", מטבע הדברים אין אנו יכולים לסמוך על חזקה כללית שתצורף להסכם המכר מסתמא, כי אם אדרבה: בהכרח זקוקים אנו לגילוי מיוחד שיוכיח כי הצדדים מעוניינים אמנם לסטות מן החזקה ולהקדים את הוצאת המכר לפועל אף בלעדי מסירה ממשית. לכן דורשות כאן השיטות האירופיות את ההסכם הנוסף. אולם, משהגענו לכאן, מוברר כי דרישה זו היא מסורבלת מאוד. עדים אנו יום יום להסכמי מכר שבהם מעוניינים הצדדים להעמיד את הענין על "קונסטיטוט פוססורי", אך כלום טבעי הוא שבעסקים יום-יומיים שכאלה יבואו הצדדים להסדיר ביניהם בפירוש את יחסי השמירה? אנשים רגילים אינם עורכי דין, ולכן אך טבעי הוא שהסדרת העניין על ידי "קונסטיטוט פוססורי" בצורה הנדרשת בשיטות האירופיות היא תופעה נדירה ביותר. ומאחר שהרבה אנשים זקוקים בכל זאת למכר שיושלם בלי מסירה ממשית - ואילו "קונסטיטוט פוססורי" כנ"ל אינו סידור השווה לכל נפש - באות השיטות הנוכריות ומנסות לפתור את הדילמה על ידי אחת מן הדרכים הבלתי הגיוניות שראינו לעיל: על ידי הכרה בהעברת הזכות לאלתר תוך חיובו של המוכר באופן בלתי צודק באונסים ומניעת הפירות מן הלוקח, או להיפך, תוך פטורו של המוכר מכל אחריות של שמירה לגמרי.
אולם, פתרונות אלה - יש להוסיף ולומר - הריהם לא רק חסרי הגיון ענייני, אלא למעשה הריהם מדומים ומופרכים מעיקרא, כי - כפי שראינו בסמיכות להערה ס"ב - למעשה אין בהם כדי להגשים את הכוונה של זכות העוברת באופן ודאי לאלתר. מלבד זאת, אפשר גם לטעון נגדם שהופכים הם את הגיון השיטה המשפטית על פיה. שהרי הכלל הוא, כאמור, שבסתם אין הצדדים מעוניינים ביחסי פקדון בלי מסירה ממשית; הפנייה ליחסי פקדון מוקדמים היא רק צורך החורג מן הכלל - וההכרה בתוקף הקנייני במוחזק של הסכם המכירה בלעדי מסירה יכולה אפוא להיות חשובה רק לשם הצורך החורג הלזה; אך הפתרונות הנידונים באים והופכים את הסידור הבלתי מוצלח של החריג לעקרון היסוד בענייננו, ואילו את מבחן היסוד של המסירה, שבו ראוי המכר להיות תלוי מעיקרא, הופכים הם לדרישה משלימה.
נ-1) גוהל, בעמ' 250, מציין שיש בסידור זה "פתרון-פשרה לאו דוקא מוצלח" בין התפיסה הגרמנית שהמכר הוא חובי והתפיסה הצרפתית שהמכר הוא "ריאלי".
נא) צג"ב, סע' 714.
נב) שם, סע' 715. הסכם כזה, אמנם אין לו תוקף אלא אם נרשם באופן פומבי.
נג) צג"ב, סע' 656, 665.
נד) חוק החיובים, סע' 220.
נה) ר' בצרפת, ספר החוקים האזרחי, סע' 1138 ו-1614, וקולין וקפיטן, א', עמ' 938-939; באיטליה, סע' 1477, ומסיניאו, ג/א/א, עמ' 53-54; באנגליה, הלסבורי-סיימונדס, כרך ל"ד, עמ' 76.
נו) הלסבורי-סיימונדס, ל"ד, עמ' 294-295, 297-298.
נז) בבא מציעא מ"ז ב'.
נח) שם, פרק ו', סע' ב', בסמיכות להערה כ"ח, ור' גם סע' ז', מס' 4.
נט) חוץ אולי מן המשפט האנגלי, לפי הסברה המובאת בהלסבורי-סיימונדס, כרך ל"ד, עמ' 79, שציטטנו בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ו', סע' ז', מס' 4, בהערה קי-2. לפי סברה זו נעשה המוכר לשומר שכר משעה שהזכות עוברת מכוח עצם הסכם המכר - אך יש על כל פנים לציין כי סברה זו היא מפוקפקת מאוד, לנוכח המסקנה שלמעשה אין כנראה במשפט האנגלי שום מיון שומרים כלל, ואחריותו של אדם לנזק שנגרם לחפץ הזולת שתחת ידו אינו נקבע על פי דיני שומרים מיוחדים, כי אם על פי דיני "הרשלנות" הכלליים (ר' שם, פרק ו', סע' א', ור' ביחוד הערה י"ז).
ס) שם, פרק ג', סע' י', מס' 1, בסמיכות להערה קכ"ד.
סב) הדבר מסתמל בדין, שאם לא תתקיים המסירה, לא תהא ללוקח תביעה בגין מעילה או פגיעה בחפץ שלו - מכח בעלותו - אלא הוא יהא פטור מן המחיר; והוא יהא פטור מן המחיר אף אם החפץ יאבד באונס, אף על פי שלהלכה כבר עבר נטל הסיכון אליו: ר' בצרפת, ספר החוקים האזרחי, סע' 1138; בשיטות האחרות - בסמיכות להערות מ"א-מ"ד.