שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
ב. קביעת שיעור-חלוקה
השאלה הראשונה, המתעוררת לעניין ביצוע החלוקה למעשה, הריהי: כיצד מחליטים אם חלקו של שותף כלשהו - או של קבוצת שותפים - אמנם יש בו שיעור-חלוקה? הדבר תלוי כמובן בשיעור היחסי הראוי לשותף או לקבוצת השותפים מתוך כללו של הנכס, והשאלה היא מה תהיה יחידת-המידה אשר ביחס אליה ייקבע השיעור. על השאלה הזאת משיב קודם-כל סע' 1147 של המג'לה לאמור: "נכסי השותפות שהם דברים שבמדה, מחלקים אותם במידה. היו דברים שבמשקל, מחלקים אותם במשקל. דברים שבמנין - במנין" אולם, כשמדובר בכמות של נכסי-פירות, הנסחרים במידה, במשקל או במניין, בלי שים-לב לזהותו המיוחדת של כל נכס לחוד - התשובה היא פשיטא, ולמעשה אפשר לראות במקרה כזה את השאלה כאילו לא היתה מתעוררת בכלל. עיקר עניין השאלה הוא כמובן כשמדובר בנכס המיוחד בזהותו, כמקרקע, ועל זה משיבה המג'לה בסע' 1148: "מגרש ושדה,קט) מאחר שהם מסוג הדברים שבאמת-מידה - מחלקים אותה באמה (והיינו שמודדים את השיעור ביחס לגודל הכללי), אבל העצים והבניינים שבהם - חלוקתם בשומא" (ומודדים את השיעור ביחס לערך, אם כי לא נאמר בפירוש הערך של מה). סעיף זה נדחה כבר על-ידי סע' 5 של חוק החלוקה, שקבע כי "הקרקע תימדד לפי דונמים או אמות, ולוקחים בחשבון את טיב המקום ויתר התכונות וכן את כושר פוריות הקרקע. מחלקים לכל אחד מהשותפים חלק כחלק כמספר השותפים, באופן... שתהיה התאמה בערכם של החלקים" - ולפי זה לא היתה ניתנת בכלל יחידת-מידה קבועה מראש, אלא היו מחשבים והולכים, עד שהיתה מתקבלת תכנית של חלקים אשר ערכיהם יתיחסו זה לזה כפי היחס שביד חלקי השותפים בקניין המשותף. במלים אחרות אפשר גם לומר, שאמנם ניתנה כאן יחידת-מידה, אבל זו התבטאה רק בערך הכללי של הנכס כפי שיעמוד עם השלמת החלוקה. חוק המקרקעין, תשכ"ט, ביטל את חוק החלוקה, אך לא הכניס בנקודה זו שום הוראות מחליפות.
מבין השיטות האירופיות שרגילים אנו לסקור, מוצאים אנו תשובה מפורשת בענייננו רק בחוק הגרמניקי) והאיטלקי,קיא) וכאן נראה כי יחידת המידה היא הגודל. אמנם, קנה מידה זה עשוי לכאורה להביא תוצאות אבסורדיות, שהרי עשוי הוא להביא לשותף שחלקו קטן נכס שערכו הרבה יותר גדול מן הנכס שיפול לשותף אשר חלקו בשיתוף גדול. אולם, על זה מתגברים בגרמניה על ידי כך שאומרים, שאם יש בנכס חלקים השונים בערכם היחסי מחלקים אחרים - אין באותו נכס דין חלוקה כלל (ואף אם יכול היה להיות בו דין-חלוקה על פי קנה-המידה שציינו לעיל); ואילו באיטליה אומרים שאף אם מתקבלים חלקים השונים בערכם היחסי, מכל מקום יהיה בנכס דין-חלוקה, אלא שמקבלי החלקים אשר ערכם היחסי יותר גדול יפצו בכסף את מקבלי החלקים הקטנים שערכם היחסי יותר קטן.קיב) בצרפת ובשוייצריה מסתבר כי הדין הוא כמו באיטליה.קיג)
בדיני ישראל, נראה כי אפשר להכליל ולומר שיחידת-המידה היא בערך הנכס כפי שיעמוד עם השלמת החלוקה.קיד)
ג. הקצאת החלקים - הגרלה
נראה שעל פי כל השיטות הנסקרות מקצים את החלקים לשותפים השונים בדרך הגרלה;קטו) אולם, ביחס לפרטים של דין ההגרלה יש כמה הבדלים בין השיטות השונות. מלבד הדין העברי, עורכים את ההגרלה בשיטות הנסקרות לאחר שנערכה תכנית החילוק לפי מה שאמרנו לעיל. במשפט הגרמני והאיטלקי נאמר בפירוש שמגרילים רק את החלקים השווים, ובחוק האיטלקי נאמר בפירוש כי את החלקים הנבדלים מאחיהם (מבחינת ערכם המוחלט) מקנים ממילא לאותו שותף שהם מתאימים לחלקו היחסי בשיתוף. מסתבר בהכרח שהוא הדין גם במשפט הצרפתי ועל-פי סע' 5 חוק החלוקה העותמני - אך כאן לא נאמרו הדברים בפירוש.
לעומת זאת, בדין העברי ניגשים לבעית ההגרלה מנקודת-ראות יותר רחבה; שהרי הן לגבי החלקים הנבדלים בערכם המוחלט הן לגבי החלקים הנבדלים בערכם היחסי - אם עצם ייחודם אינו בורר להם את מקומם בהכרח - יכולים השותפים לטעון איש כנגד רעהו: "מאי חזית דפלגת הכי? פלוג הכי". לכן, אם באמת עצם ייחודו של החלק אינו בורר לו את מקומו בהכרח, בשים-לב לתנאיו של הנכס,קטז) קובעים דיני ישראל שהגורל יוטל מלכתחילה, אפילו מלפני שנערכה תכנית החילוק, כדי לקבוע מאיזה צד יקבל כל אחד מן השותפים את חלקו, ורק אחר-כך - משנתבררו הצדדים - תיערך תכנית החילוק, וכל אחד מן השותפים יקבל חלק כפי השיעור הראוי לו באותו צד שנפל בגורלו. חוץ מזה נבדל הדין העברי בכך שמכיר הוא כאן במיוחד בַּכְּלָל שכופים על מידת-סדום, ואם כל צדדיו של הנכס (או כל הצדדים של אותו חלק הנכס אשר בו צריך בהכרח להימצא חלקו של שותף מסוים) הם שווים בטיבם, יוכל השותף המעוניין לקבל את חלקו בלי הגרלה, בצד הנוח לו, אם מביא הוא לכך טעם מספיק, ואין לחבריו טעם מספיק להתנגד.קיז) יש גם-כן דעה שאם אחד השותפים מביע את הסכמתו לקחת את חלקו בצד מסוים לפי הערכה מוגדלת, וחבריו אינם מסכימים שאותו צד יוגרל לפי הערכה כל-כך גבוהה, זכאי המציע לקבל את חלקו באותו צד, בלא גודל, לפי הערכתו.קיח) אולם, החולקים על דעה זו טוענים כי במקום שיש דין חלוקה אין סיבה לסטות מן העקרון שאין אדם כופה את חברו למכור לו את נכסיוקיט) - ונראה לי שהלכה כמותם.קכ) מצד שני, נראה לכאורה כי הכל מסכימים, שאם אחד השותפים נוח לו לקבל את חלקו דווקא בצד הרע, ומוכן הוא אפילו לוותר לשם כך על הערכה יחסית - שומעים לו. אולם, מסקנה זו מתנגשת עם הכלל שאין כופים אדם לקבל מתנה. התירוץ של הסמ"ע והגר"א, שלמעשה אין כאן מתנה, באשר השותף המעוניין באמת נותן כאן תמורה בעד הויתור על ההגרלה, חוזר ומביא את המסקנה לידי התנגשות עם הכלל שאין כופים אדם למכור את נכסיו - ומסתבר אפוא שגם זו צריכה להידחות על כל פנים.קכא)קכא-1)
ד. חלקו של שותף הבא מכוחם של שותפים אחדים וחלקי שותפים המבקשים להתמיד בשיתוף ביניהם
למעלה הזכרנו כבר את העקרון של דיני ישראל, שאין זכותו של שותף נפגעת על-ידי השינויים המתחוללים שלא בטובתו בזכותם של שותפים אחרים. אותו עקרון יש לו השפעה לא רק למקרה שחלקו של שותף מסוים התפצל - כפי שראינו לעיל - אלא משפיע הוא גם במקרה ההפוך, שחלקיהם של שותפים אחדים נתרכזו בידו של אחד. הדין העברי קובע כי ריכוז שכזה אינו מוכר לעניין חלוקה, במקרה שהשותפים הנותרים דורשים כי החילוק ייעשה לפי מספר החלקים המקורי - ונפקא מינה למקרה שהצדדים השונים של הנכס אינם שוויים, ואילו ריכוז החלקים של השותף האחד יפגע בסיכויי חבריו לקבל את חלקם בצד הרצוי להם.קכב) הדברים אמורים, כמובן, כשהחלקים המקוריים היה בהם שיעור-חלוקה: אם לא היה בהם שיעור-חלוקה, משמע שהנכס בכללו נשאר בלי דין-חלוקה (בכפוף למה שאמרנו בסי' א' לעיל, ס"ק א', בהתאמות המחויבות).
תוצאות דומות חלות גם כשהחלקים של שותפים אחדים לא נתרכזו למעשה בידו של אחד, אלא שאותם שותפים אחדים מופיעים יחד, תוך נכונות להמשיך בשיתוף ביניהם, כנגד השותפים הנותרים.קכג)
קט) בתרגומו של פרומקין מופיע בהקשר זה גם "בניין", אבל זהו כנראה שירבוב בטעות.
קי) בג"ב, סע' 752, ור' אנקצרוס-להמן, עמ' 768, ודוק.
קיא) ספר החוקים האזרחי, סע' 727, ור' מסיניאו, ג, עמ' 579 ודוק.
קיב) סע' 728.
קיג) החוק האזרחי הצרפתי, סע' 833; בג"ב, סע' 651.
קיד) שו"ע חו"מ סי׳ קע"ד סע' א'.
קטו) סע' 5 של חוק החלוקה העותמני; סע' 834 של ספר החוקים הצרפתי; סע' 729 של ספר החוקים האיטלקי; סע' 752 של הבג"ב; שו"ע חו"מ סי' קע"ד סע' א'. בצג"ב השוויצרי אין נזכרת ההגרלה בפירוש, אך דווקא מתוך השתיקה הזאת יש להסיק כי לא היתה כוונה לסטות מדין הבג"ב. גם חוק המקרקעין, תשכ"ט, במדינת ישראל, נשאר בנקודה זו בלי הוראה מפורשת.
קטז) ר' סמ"ע על סי' קע"א ס"ק י'.
קיז) בבא בתרא י"ב ב', ור' בפרק ג' לעיל, סע' א', מס' 5 והערה י"ט שם.
קיח) שו"ע חו"מ סי' קע"ד סע' ה'.
קיט) באר-הגולה, שם.
קכ) הדעה הנידונה מבוססת על פירוש הסוגיה הנ"ל בבבא בתרא י"ב ב' בדרך המנוגדת למה שביארתי בהערה י"ט בפרק ג' לעיל.
קכא) שו"ע חו"מ סי' קע"ד סע' א' בסוף, וסמ"ע שם, ס"ק ז', והגר"א, ס"ק ח'.
קכא-1) נראה שבסע' 43 של חוק המקרקעין, תשכ"ט, נעשה נסיון לאמץ את העקרון שבדברים הללו, וזו הוראה שיצאה: "בית המשפט יתחשב ככל האפשר בדרישת מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם, ובשאר משאלותיהם של השותפים".
קכב) שו"ע חו"מ סי' קע"ד סע' ב' וד'.
קכג) שם, סע' ד', הגה.