שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בקשר לכך יש לציין שעצם האפשרות של זכייה גמורה בקניין תוך הפקעת זכות-הערעור מן הצד שכנגד, בעקב נוהג ממושך ללא מחאה, אמנם איננו לחלוטין זר גם למשפט העברי. כוונתנו לזכות-החזקה בשעבוד-שכנים. לעניין זה ידועות שתי שיטות עיקריות כפי שהערנו לעיל:ס) שיטת הרמב"ם, לפיה זוכה אדם בשעבוד לעשות בחצרו שימוש המזיק לשכנו, או לקיים בחצר שכנו תשמיש לעצמו, אם השכן ידע על הנזק או על התשמיש ושתק, - ולעומתה שיטת בעלי התוספות, לפיה גם כאן אין זכייה גמורה, אלא רק חזקת-זכות בעקב נוהג הנמשך לפחות שלש שנים. אולם, יש פנים לומר כי הפירוש הנכון, לפי מקור הדברים במשנה ובגמרא, הוא לא בדיוק כשיטה האחת או אחותה, אלא באמצע: אמנם, אין בעל התשמיש או הנזק זוכה לאלתר, משאך ראה השכן ושתק; אבל אם נתקיים הנוהג שלש שנים רצופות בלי הסבר נאות לשתיקת השכן, באמת אין כאן רק חזקת זכות בלבד, הניתנת עוד מבחינה עקרונית לסתירה, אלא יש זכייה גמורה למפרע, מכוח המחילה, המיוחסת לשכן השותק, במוחלט.סא) והנה, תוצאה זו, אמנם היא הגיונית וטובה ביחסים בין שכנים; כי כאן אין לנו עניין באדם הבא מעלמא ופוגע בזכות חברו, או באדם המפר יחסים חוזיים, אלא העניין הוא בפגיעה המתקיימת ללא מחאה במהלך-החיים הרגיל, אשר שני הצדדים מנהלים יחד זה בצד זה - וההנחה העולה על הדעת היא אפוא באמת, שהנפגע לא סתם הזניח את תביעתו משום-מה, אלא מלכתחילה, מתוך רגש של "שכנות טובה", הוא לא ראה עצמו נפגע כלל: הוא הסכים לנוהג השכן וקיבל עליו לשאתו, אם במפורש ואם בסתר-לבו, - ושוב אין מן הראוי לאפשר לו לחזור בו ולהוציא בכך את חברו מסדר-החיים, שהלה הספיק להשתרש בו כדין.
לעומת זאת, מעבר ליחסי השכנים, שאלת ההתישנות בגדרים ההגיוניים שקבענו נשארת באמת רק שאלת ההכשרה של יחס ומצב המוכרים מלכתחילה בהחלט כנוגדים את הדין; ונראה לי שהמשפט העברי לא נגרר למתן הכשרה זו, לא רק מפני שהיא בלתי-מוסרית על-פי איזה "צו קטיגורי", העומד מעל כל שיקול, אלא הוא לא נגרר לדבר מפני שעצם תודעת אי-המוסריות המובלעת במושג של "הכשרת הגזלה" - ולוּ גם כעבור שנים ארוכות ובעקב הזנחת התביעה - אינה אלא פועל-יוצא משיקול הגיוני מכריע, הגלום בטבע העניין.
כי מה פירוש השיקול האירופי, מצידו, שלמען היציבות והבטחון במצב הקיים - כדי לשחרר את הבעל-התובע מחובת "ההוכחה השטנית" לזכותו, או כדי לשחרר את הנתבע מן החובה לשמור את שוברו מן העכברים, או כדי לתת תוקף להנחה שהמזניח את תביעתו הוא בעצם מוחל, וכדי לעודד על-כל-פנים את הטיפול בנכס מוזנח - ראוי לעקור את הזכות המיושנת ולהכשיר את העושק והגזלן כנגדה? הלא בודאי, כדי להתגבר על קשיי "ההוכחה השטנית", מספיק להגמיש פשוט את דיני הראיות ולהצמידם להגיון-החיים, כפי שבאמת ראינו בדין העברי גם בלי התישנות מקנה ומפקעת; כמו כן, גם כדי להתגבר על הספק, שמא היו בידי הנתבע ראיות שאבדו, או שהתובע כבר מחל לו את חובו מסתמא, מספיק פשוט לצרף את גורם הזמן למשקל הראיות הכללי - וכפי שאמנם אף זה נעשה במשפט העברי.סב) ואילו כדי לעודד על-כל-פנים את הטיפול בנכס מוזנח, הדרך הפשוטה היא לקבוע שגם הגזלן לא יקופח בשכר המאמץ שהוא משקיע בשבח, ואין הכרח לזכותו דווקא בנכס המושבח בעצמו - שהרי עידוד כזה אינו כבר עידוד לטיפול בעלמא, אלא הוא מלכתחילה עידוד לנסיון של גזלה. יוצא אפוא כי "היציבות והבטחון" הניתנים על-ידי דין ההתישנות האירופי, באמת רחבים הם מן הנחוץ למירב היציבות והבטחון של אינטרסים כשרים, ומחסנים הם את הצד המוחזק גם כשלצד שכנגד יש עדיין ראיות כל כך רעננות ומשכנעות שעשויות הן להאפיל על כל החזקות הנוגדות העולות משתיקתו וממשך הזמן כאחד.סג) אולם, כשראיות מסוג זה נמצאות, ממילא משמע שמסיבות המקרה לא תהיינה כאלה שבהן השתרש בינתים המחזיק בסדר דברים שניתן לו להאמין בכשרותו בתום-לב, או לפחות במידה של סבירות, אלא בהכרח יימצא גם שאם אמנם השתרש המחזיק בינתים באיזה סדר-דברים, הרי הוא השתרש בו מדעת העושק או הגזלה הכרוכים בו - ומה טעם לחסינותו של מחזיק שכזה? יתכן שבשיטות האירופיות נמצא הכרח להתפשר עם הפלג זה, משום שלא נמצאה בהן הדרך להעמיד את פתרון-העניין על גדריו המדויקים; אך הדין העברי מצא את הדרך, באותה שיטת חזקות שתיארנו, ושוב לא היה לו צורך - ואין לו גם צורך כיום - בתוספת הפתרון המלאכותית והסוחפת של מיני "ההתישנות".
במידה שגם השיטות האירופיות מצידן מהנות מן התישנות רק את המחזיק תם-הלב לבדו - נחזור עוד ונעריכן לעומת המשפט העברי, כשנגיע לדון בזכויות הקונה בתום לב, בפרק האחרון של מחקרנו.
ס) הערה ט' בפרק זה.
סא) מסקנה זו מסתברת מטעמים אחדים. ראשית מן הבחינה המעשית הפשוטה, אי-אפשר לתת תוקף לשיטת הרמב"ם באופן מילולי, שבעל התשמיש או הנזק יזכה על-ידי שתיקת חברו "לאלתר"; שהרי השכן השותק יוכל בדרך-כלל להסביר את עיכוב המחאה, בטענה שבשימוש חד-פעמי אמנם לא היה אכפת לו, אבל לוּ ידע כי חברו מתכוון למצב של קבע - ודאי היה מוחה. הנוהג מוכרח אפוא תחילה להיהפך לנוהג נמשך וקבוע, לפני שנאמר כי השהיית המחאה, אפילו רגע אחד עוד, חזקתה הגמורה מחילה; וסתם נוהג נמשך וקבוע בפרק "חזקת הבתים", שבו הדברים מופיעים, הוא נוהג שלש שנים. ובזה מגיעים אנו גם להסבר הפורמלי של המסקנה המוצעת, כי במקור הדברים במשנה ובגמרא לא נאמר אף-פעם כי הכלל שדין ה"חזקה" במקרקעין זקוק לשלש שנים אינו חל בשעבודי-שכנים; אדרבה: דין ה"חזקה" במקרקעין בדרך-כלל ודין ה"חזקה" בשעבודי-שכנים נידונים במאוחד, בצילו של הכלל האמור. אולם, מצד שני, יש אסמכתא מפורשת נגד שיטת בעלי התוספות, הבאה לאחד את שני מיני ה"חזקה" לגמרי. לפי הגמרא בבבא בתרא כ"ט א', הטעם לדין ה"חזקה" במקרקעין בדרך-כלל הוא לאו דווקא בזה ש"שתא קמייתא לא קפיד איניש, תרתי לא קפיד, תלת קפיד", אלא בזה ש"שתא קמייתא מיזדהר איניש בשטריה, תרתי ותלת מזדהר, טפי לא מזדהר"; אך במה שנוגע לשעבודי-שכנים (או שעבודי שכנים-שותפים, שעניינם באמת היינו הך) מסבירה דווקא הגמרא להפך (שם, דף נ"ז עמ' ב'), שדין ה"חזקה" כאן הוא לא משום סברת איבוד השטר, אלא משום גילוי חוסר-קפידה מצד הנפגע. יוצא אפוא בבירור שבתחום זה באמת אין עוד עניין של חזקת-זכות בלבד, הניתנת לסתירה, אלא העניין הוא במחילה וזכייה במוחלט, - ולוּ יהא שכך רק כעבור שלש שנים לפחות, ותוך מיזוג כביכול של שיטת הרמב"ם ושיטת בעלי התוספות יחד. מלבד זה, יתכן שלאמיתו של דבר המסקנה המוצעת אף אינה כלל מיזוג של שיטות שונות, אלא היא רק משחזרת את המשמעות הנכונה של שיטת הרמב"ם עצמו (והגאונים שעליהם הוא מסתמך), אחר שנוסח השיטה הזאת, כפי שהוא מצוי בידנו, אולי הוא פשוט מקוצר. כי אכן, גם לפי המסקנה המוצעת, הזכייה היא למעשה לאלתר, משראה השכן את הפגיעה ושתק ומחל; אלא שמסקנתנו מבהירה, כי זכייה זו - החלה לאלתר - אינה מתבררת גם לאלתר, אלא מתבררת היא רק למפרע, משנתקיימה הפגיעה שלש שנים. עם זאת יש לציין כי במקום שהכוונה לקביעות השימוש עשויה באמת להתברר באופן חד-משמעי גם לפני תום שלש שנים, נראה שאף מבני הסיעה שנגד הרמב"ם יש מודים כי החזקה - או זכות-החזקה - נוצרת מיד כשכוונת הקביעות מתבררת באופן חד-משמעי: הגהה על פסקי הרא"ש על בבא בתרא פ"א סי' י"ד.
סב) ר' ההלכה הקובעת כי משנשתהה מלווה בתביעתו בלי הסבר, עד שנראית בדבר סכנת דין מרומה, הרי גם אם יש ראיות למלווה, הנוטות בסתם לאשר את זכותו ואת התמדתה בעינה, אין הוא נאמן אלא אם יוסיף ויוכיח עוד, באופן חיובי, שעל אף חזקת הזמן המצביעה נגדו, באמת הוא לא מחל על זכותו ולא נפרע אותה באופן אחר: שו"ע חו"מ סי' ס"א סע' ט' והגהת הרמ"א שם.
סג) במנין החזקות האלה יש לציין ביחוד את חזקתו של מחזיק הבא מכוחו של אחר. את חזקתו של מחזיק כזה לא יוכל המערער לשבור על-פי הדין העברי, גם אם מביא-הכוח עצמו יבוא ויעיד כי רימה את בא-כוחו וכי הכוח שמסר לו היה כוזב. ההנחה תהיה כי העד משקר דווקא עכשיו, אחר שעשה קנוניה עם המערער - וכדי להעלות חזקת דין מרומה נגד המחזיק יצטרך אפוא המערער להביא דווקא ראיות אובייקטיביות, דבר המוכרח ממילא להיות כרוך גם בסתירת תום-לבו של המחזיק בעצמו. ר' פתחי תשובה על חו"מ סי' קמ"ו ס"ק ה.