ג.א.8.

8. דיני "ועשית הישר והטוב"

החובה הסתמית להתנהג "בתום-לב", על-פי "המידות הטובות" או "בדרכי ההגינות והיושר" מביאה אותנו לחובה סתמית אחרת, בעלת אופי מוסרי, המצויה שוב בדיני ישראל; אלא שכאן באמת אין החובה מתפשטת באופן סתמי על כל מרחב חיי המשפט של כל פרט, כדי להתפרש בכל מקרה לחוד, לפי עניינו, על-פי שודא דדייני, - אלא מחייבת היא רק בבחינת מורה-דרך להתקנתן של תקנות מסוימות ומוגדרות בעניינן, כפי שנעשה נחוץ במקרים שונים כדי לתת לחובה הזאת תוקף בחיי-המעשה.

הדברים מכוונים למצוות "ועשית הישר והטוב", המתפרשת כבסיס לגזרתם של דיני-חסד, לפנים משורת הדין הפשוטה.^ל) הדינים הללו יכולים להיות על דרך של חובה לעשות חסד או בצורה של אחריות למקרה של התנהגות שלא דרך-חסד. בתחום החובות מן הסוג הראשון נגזר קודם-כל הדין המטיל בתנאים מסוימים שעבוד על מקרקעין לדרישת מצרנות;^לא) כן מוטלת כפיפות על טורף המקרקעין בחובו, שהמקרקעין יהיו חוזרים לנטרף כנגד תשלום החוב;^לב) ותקנה שלישית היא שהמוצא מציאה, אף לאחר חזקת יאוש, יהא חייב להחזירה לישראל שנתן בה סימנים, אם המוצא הוא עשיר.^לג) אשר לחובה של אחריות, הותקן משום מצוות "ועשית הישר והטוב", שהמוכר את אדמתו לגוי יהא חייב לפצות את השכן הישראלי על כל נזק שידע לו מכך - אם המסיבות מצדיקות את הטלת האחריות מראש לפי ראות עיני הדיינים.^לד)

מבחינת הגישה העקרונית מתדמים דינים אלה לדין הכפייה על מידת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר, שבשני תחומים אלה גם יחד נותן המשפט תוקף לתביעות מוסריות של חסד, לפנים משורת הדין, - ושונים הדברים מדיני איסור הרשעות, איסור ניצול הזכות לרעה וחובת תום-הלב, שכאן בא המשפט לדרוש התנהגות מוסרית לאו דווקא משום חסד, אלא בתוך שורת הדין עצמה.

נראה שבקרב חז"ל קיימת היתה נטייה להפוך את דרישות החסד, לפנים משורת הדין, לעקרון כללי להכרעת המשפט, אף בכל מקרה ומקרה לחוד, כעניינו המיוחד של כל מקרה; שכן אמר ר׳ יוחנן: "לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה... ולא עבדו לפנים משורת הדין".^לה) אולם, ההלכה לא נפסקה כן, והמשפט לא נפרץ מפני דרישות החסד אלא במידה שנמצא טעם ואפשרות לגבשן בהלכות מוגדרות, העשויות לחזור ולשמש כשורת-הדין הקבועה בעצמן. מבחינה זו יש דמיון מסוים בין ענייננו לבין התפתחות ה-jus honorarium {מענק של כבוד, _לטינית}במשפט הרומי או ה-equity {דיני היושר, _אנגלית} במשפט האנגלי; אולם, באמת ההבדל הוא מכריע. במשפט הרומי ובמשפט האנגלי התפתחו שיטות שלמות של מעין דיני-חסד במקביל לשיטת המשפט היסודית, שנמצאה בלתי-מספקת או בלתי-צודקת במהלך ההתפתחות ההיסטורית. לעומת זאת, בדיני ישראל לא קרתה שום התפצלות פנימית מעין זו, אלא הדין היסודי - שההכרה בצדקתו ובשלמותו העקרונית לא נפגמה - רק הושלם כאן פה ושם בתקנות מסוימות, להסדר עניינים מיוחדים ויוצאים-מן-הכלל.

ל) השווה סמ"ע על חו"מ סי' קע"ה ס"ק ו'.

לא) בבא מציעא ק"ח א'.

לב) בבא מציעא י"ז ב'. [צ"ל ט"ז ב'.]

לג) שו"ע חו"מ ס' רנ"ט סע' ה, ובאר-היטב ס"ק י'.

לד) שו"ע חו"מ סי' קע"ה סע' מ' - מ"א,והגהת הרמ"א שם, ור' הרא"ש בפסקיו על בבא מציעא ק"ח ב' (פ"טסי' כ"ח).

לה) בבא מציעא ל׳ ב'.

הדף הבא