ו.ו.1.

יותר הגיוני הוא הפיצול של נזקי השכנים על-פי תורת ה-Immiscion {הפרעה, _צרפתית}. כאן גם-כן עוד יש זכר להבחנה בין "שימושים לגיטימיים" ל"שימושים בלתי-לגיטימיים", אך ההבחנה אינה מבוססת על טיבו המהותי של השימוש עצמו, כי אם על טיבו המהותי של האמצעי אשר בו גורם השימוש את נזקיו. עיון שאינו מעמיק כל-צרכו עלול להביא למסקנה כי נזקים הצריכים סיוג מדין הפשיעה הכללי הם רק אותם הנזקים הנגרמים על-ידי חדירה של גזים או גלים, אבל בנזק הנגרם על-ידי חדירה של עצם העומד למישוש אין סיבה למנוע את תחולת הדין הכללי; וזהו ההגיון המונח ביסוד תורת ה-Immiscion. תורה זו מתנסחת על רקע ההנחה, שבסתם נתפסים גם נזקי השכנים בדין הנזיקין הכללי, אלא שנזקי הגזים והגלים הם יוצאים מן הכלל, ואין בהם פשיעה אם הנזק שהם גורמים איננו מופרז על-פי מסיבות המקום (והזמן).

אולם, כאמור, אף הגיון זה הוא עוד פזיז למדי. קודם כל, משום שאין טעם להבחין הבחנה עקרונית בין נזקים הנגרמים על-ידי השפעה חיובית וישירה לבין נזקים הנגרמים על-ידי השפעה שלילית או עקיפה, כאשר המרחק הסיבתי הוא אותו המרחק עצמו. והנה, תורת ה-Immiscion {הפרעה, _צרפתית} תופסת רק את הנזקים הנגרמים על-ידי השפעה חיובית וישירה, כגון הפצת חום אל מעבר לקיר או החזקת כלוב של עורבים מקרקרים בסמוך למצר, - אבל משאירה היא לדין הנזיקין הכללי את התוצאות הנגרמות על-ידי השפעה שלילית או עקיפה, כגון הסבת קור אל מעבר לגדר (על-ידי מתקן קירור המושך אליו את כל החום שבסביבה), או ששוחט תרנגולות מזרים את הדם לחצרו הפתוחה, אף-על-פי שהוא יודע כי יש עורבים בסביבה הלהוטים אחר דם, והעורבים אמנם נמשכים ובאים, ואף עושים להם תחנה לקרקור בתוך חצרו של השכן הנפגע עצמו. אולם, אף אם יורחב מושג ה-Immiscion בהתאם לביקורת הזאת, ובמקום "נזקים הנגרמים על-ידי החדרה של דברים שאינם עומדים למישוש", נאמר "נזקים הנגרמים שלא על-ידי החדרה של דברים העומדים למישוש" - עדיין לא יבוא הגיון התורה הנידונה לידי השלמות הדרושה. וכך - משום שמבחן ה-Luponderabilien, או "הדברים שאינם עומדים למישוש", פשוט איננו נכון. אין ספק, שאם דין ה-Immiscion ראוי לו לחול במקרה של הפצת עשן לחצר השכן, ממילא ראוי לו לחול גם במקרה של הפצת חיידקים; אבל אם ראוי לו לחול בחיידקים, הוא הדין בדבורים, ואם בדבורים - שוב, כמובן, גם ביונים, ואם ביונים - מדוע לא באריות, או בכדורים של טניס, או אף בכדורי השלג הנ"ל?

שיקול זה או מעין זה מונח כנראה ביסוד הסע' 684 של הצג"ב בשוייצריה. סעיף זה קובע את מבחן "ההשפעה המופרזת" כקנה-המידה הכללי בנזקי השכנים, ודין ה- Immiscion {הפרעה, _צרפתית} נבלע כאן בהוראה המקפת - בבחינת פרט, שהוא אמנם החשוב ביותר בין כל הפרטים השייכים לעניין, אך שדינו שווה מכל-מקום לדין כל הפרטים האחרים.

כאן נדמה שכבר אין מה לטעון נגד הגיונה של התפיסה העקרונית; אבל חוזרת ומתעוררת השאלה , אם אמנם טובה היא אותה הגישה האירופית הכללית, המעמידה את הסייג של נזקי השכנים על מידתו של הנזק, בלבד או בעיקר. יש להדגיש שכאשר מדברים באירופה על "ההשפעה המופרזת", אין מתכוונים בדרך כלל למשהו מקביל בדין העברי שכופים על מידת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר. במידה שיש הקבלה בין השניים, שווה הדין השוייצרי למצב במשפט העברי, כי גם בדיני ישראל, כמובן - אם ההשפעה הנגרמת מרשות אחת לרעותה איננה כרוכה בחסרון של ממש, אין מקום לתלונה ואין מקום להיזקק לכללי העדיפות של דין הקדימה; מסקנה זו עולה מן הדין הכללי, ואין היא זקוקה לאסמכתא מיוחדת בדיני השכנים. הבעייה מתחילה כאשר הפתרון האירופי מכליל גם השפעה הכרוכה בהפסד ממשי; ומנקודה זו ואילך - נראה לי כי חוסר-ההתחשבות בדין הקדימה מעמיד את יחסי השכנים על בסיס שטחי ובלתי-צודק ביותר.

המבחן של דין-הקדימה משנה את התוצאות המושגות על-ידי מבחן "ההשפעה המופרזת" בנקודות הבאות:

א) כאשר שימוש מסוים מתקיים במקומו כדין, ומשתנות תכונות הסביבה, המבחן האירופי מתעלם מכל השיקולים המיוחדים הראויים למקרה מעין זה, ועם השתנות המסיבות באזור משתנה ממילא גם קנה-המידה להערכת "ההשפעה המופרזת", אף לגבי השימושים הישנים. פירושו של דבר הוא, שאם אדם מקיים, למשל, בית-חרושת רועש בבית מבודד בין שדות, בסמכו על יכלתו להתמיד באותו המקום, באשר הרעש שהוא גורם איננו מזיק ואינו צפוי להזיק לאיש - יכולים בכל זאת בעלי השדות לסלקו יום אחד (או לכפות עליו את הטורח וההוצאות של אמצעי זהירות מיוחדים), משיהפכו את שדותיהם למגרשי שיכונים.^קסח-1) התפתחות שכזאת אינה אפשרית על-פי המבחן העברי של דין-הקדימה; ולמקרה שסילוק השימוש הישן, המתקיים בכשרות, הוא מכל מקום רצוי לטובת הציבור - אמנם מאפשר המשפט העברי להפקיע את השימוש, אבל רק כנגד תשלום פיצויים.^קסט)

בקשר לכך ראוי להעיר כי במבחן של דין הקדימה נמצאת גם תקנה לשימושים הנחוצים לציבור והכרוכים בנזק מיוחד במינו, כגון בורסקאות, בתי מטבחיים וכו'. גם המבחן של דין הקדימה וגם המבחן האירופי דוחים את השימושים מסוג זה למקומות מבודדים; אבל בעוד שעל-פי המבחן האירופי אין לעולם ודאות כי השימוש הנדמה אמנם יכול להתמיד במקום שנמצא לו, הרי המבחן של דין הקדימה ממציא גם לשימושים מסוג זה את ההגנה הנחוצה.

ב) כאשר שני השימושים המתנגשים טבעיים למקום במידה שווה. זהו המקרה שבו כנראה נחשב הנזק כ"בלתי-מופרז", אף אם הוא מגיע לממדים רציניים ביותר, כגון שהסביבה היא מסחרית-חרושתית, וקיימים בה מחסני-פירות ומצבעות, אטליזים ובתי-קפה, ועל סמך זה בא אדם ופותח לו מצבעה דווקא במרתף של בית מחסן הפירות^קע) או אטליז - מעבר למחיצה של בית-הקפה, בזוית חדה לפתחו. האמת ניתנת להיאמר כי המבחן האירופי איננו ברור ביותר להזדמנויות מעין אלה. יש פנים לומר שגם על-פי מבחן זה פוסל מחסן הפירות את המקום לחרושת צבעים, ובית-הקפה פוסל את המקום לאטליז; אבל אם-כן, על-כל-פנים אין נוצר הבדל בין המקרה שהמזיק קדם לניזק או שהניזק בא בעצמו לשכנות המזיק - ובשני האופנים נחשב הנזק "מופרז", ויד הניזק על העליונה. אין צריך לומר, שאם אמנם זוהי התוצאה - הריהי אבסורדית במקרה שהמזיק קדם לניזק (היינו שבעל מחסן הפירות השתכן ביודעין בסמוך לצובע או שבעל בית-הקפה קיבל עליו מדעת את שכנות האטליז). אולם, יותר מתקבל על הדעת כי הפירוש הנכון הוא כפי שאמרנו בתחילה: שבשני האופנים אין הנזק נחשב כמופרז, ועל העליונה היא ידו של מזיק; אבל אם-כן, התוצאה היא אבסורדית במקום שבעל מחסן הפירות ובעל בית-הקפה קדמו לצובע ולקצב, שהרי - כמובן - הרבה יותר נוח לצובע ולקצב למצוא להם מקומות אחרים באותה הסביבה, מאשר יצטרכו העסקים הקיימים כבר לנדוד מפניהם.

ג) כאשר השימוש הניזוק הוא רגיש במיוחד. לעניין זה, מסקנה מוכרחת היא על-פי המבחן האירופי, שהשימוש הרגיש לא יהא מוגן מפני נזק שאיננו מופרז במסיבות רגילות. לעומת זאת, רק טבעי הוא לגישה העברית, שמגינה היא על השימוש הרגיש, אם שימוש זה קדם לשימוש המזיק. אולם, ההבדל בנקודה זו הוא למעשה יותר מצומצם מכפי שהוא נשמע. הדין העברי והאירופי שווים כאן, קודם-כל, אם השימוש המזיק קדם - ובין אם השימוש המזיק הוא טבעי למקום (שאז הוא כשר גם במשפט העברי) ובין אם אינו טבעי (שאז הוא פסול גם במשפטים של אירופה). אבל אף אם השימוש הרגיש קדם, אין הוא מוגן גם במשפט העברי, במקרה שמתחילתו הוא נעשה בסביבה אשר שימושים כגון זה שמבקשים לפסלו נפוצים בקרבה. במקרה שכזה יכול הנתבע לטעון כי השימוש הרגיש ניזק גם בלעדיו, - ופירושו של דבר הוא, שתביעת השימוש הרגיש יכולה להצליח, שוב, רק בתנאי שהשימוש המזיק הוא מוזר במקומו (שזהו הדין גם בשיטות של אירופה) או במקרה שתחילת השימוש היתה במקום מבודד מנזקים (ושכנותו של השימוש המזיק לא היתה צפויה כבר מקודם לכן). נראה לי שבסייגים אלה, הדין העברי עדיף גם בנקודה זו על הדין האירופי, כי בודאי גם השימוש הרגיש הוא צורך חברתי, והוא ראוי להגנה כלשהי. וכמובן, אין הדברים אמורים רק ברגישות חולנית דווקא: יתכן שהשימוש הרגיש הוא תעשייה חשובה, המשתכנת בעיבורו של אזור חרושתי; ונראה שהציבור (וגם בעלי הקרקעות השכנות) לא יפסידו אם הסביבה הקרובה תתפתח כאזור המוגן לצרכים עדינים, בעוד שבודאי יגרם הפסד לציבור אם התעשיה החשובה תצטרך לנדוד ממקום למקום או לרכוש את כל מגרשי הסביבה (אשר ממילא גם יתיקרו יותר מערכם, בעוד שתועלתם הכלכלית ממילא תפחת).

המגרעת היחידה שאפשר אולי לגלות כנגד יתרונותיו של הדין העברי היא, שעשוי הוא להביא למניעת שימושים אשר אף-על-פי שכרוכים הם בנזק ולא זכו לדין קדימה, נמצא בדיעבד כי דרושים הם לתקנת הציבור דווקא בסביבה שבה יורגש נזקם במיוחד.

תקנה מסויימת כנגד המגרעת הזאת ראינו בכלל כי שימוש שהוא דבר-מצווה ואשר נזקו הוא בגדרי הנסבל - איננו נדחה. אולם, הבעייה עשויה להתעורר גם לגבי שימוש שאינו דבר-מצווה, כגון אטליז או חנות של דגים, הדרושים בקרבת-מקום לתושבי שכונת-מגורים שקטה ונקייה ביותר. מסתבר כי בעייה זו יכולה לבוא על פתרונה על-ידי התערבותה המינהלית של הרשות המקומית, כנגד פיצוי לנפגעים.

מעבר לנקודות אלו שניתחנו, נראה כי תוצאות המבחן של "ההשפעה המופרזת" ותוצאות המבחן בדיני ישראל הן שוות.

קסח-1) ר' כיצד התלבט בית המשפט העליון במדינת ישראל בחוסר הצדק שבתוצאה זו בהמרצה 104/69 (שייביץ נגד מדינת ישראל, פסקי דין כג II, עמ' 770). בית המשפט פסק כאן לטובת בעל דין הקדימה תוך הכרה ברורה בכך שמבחינה משפטית אין להכרעה זו רגלים.

קסט) שו"ע חו"מ סי' קנ"ה סע' כ"ב הגה. יש לציין כי אין הבדל בתוצאות שני המבחנים במקרה ההפוך, כגון שלסביבת מגורים מתחילים לחדור חנויות ובתי-מלאכה, והאויר נעשה מעורב. מסתבר שאם לאזור כזה יבוא איזה בית-מלאכה, הכרוך בנזק רב יותר ממה שהדיירים כבר הסכימו לו בלא מחאה במקרים הקודמים, אפשר לסלק את בית-המלאכה החדש גם על-פי המבחן האירופי.

קע) השווה שו"ע חו"מ סי' קנ"ה סע' ב'.

הדף הבא