שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
ואמנם, גם במשפט האנגלי, הגישה בנקודה זו היא דומה לדין העברי. מי שזכאי בפוססיה כנגד הפוססור-בפועל זכאי גם לתפוס את הפוססיה בכוח, בלי שום פנייה לבית-המשפט - לפחות במה שנוגע לתחום דיני הממונות: הפוססור שנושל כדין, ולו גם בתקיפה פרטית, אין לו תביעה להחזרת הפוססיה, ואין לו גם תביעה לפיצוי על הנזק שנגרם, אם התוקף לא נקט בכוח מוגזם. רק בדיני העונשין תיחשב אפילו התקיפה המוצדקת כעבירה, אם היא מתבטאת בתפיסת מקרקעין.כו) לגבי התביעות הפוססוריות שביבשת אירופה כותב הפרשן האנגלי סלמונד, כי במידה שנועדות הן להגן על השלום, הרי "בתקפו של טעם זה אפשר להכיר רק במצב של חברה, אשר בו התוצאות הרעות והסכנות, הכרוכות בכך שיעשה אדם בכוח דין לעצמו, הריהן הרבה יותר חריפות מאשר הן בזמננו. כיום נמצא הדבר מספיק לחלוטין, שיענישו על האלימות בדרך הרגילה, בבחינת עבירה פלילית, בלי שיכריחו את הבעל האמיתי להחזיר לגזלן נכסים אשר אין לו שום צד של זכות בהם ושאפשר לחזור ולהוציאם ממנו לאלתר בדרך המשפט הרגילה. במה שנוגע למיטלטלין, למעשה לא מצא משפטנו לנחוץ להגן על הפוססיה אפילו במידה זו".כז) ואילו במידה ש"התביעות הפוססוריות" מתימרות לאו דווקא לשמור על השלום, אלא להקל על תביעת הבעלים, מעיר סלמונד, שגם "שיקולים אלה, יהא אשר יהא התוקף שהיה להם במשפט הקדום, הרי כיום שוב אין להם משקל בשיטת דיון הגיונית, תפקידו של התובע אינו קשה יותר מתפקידו של הנתבע".כח) הצדק שבמסקנות אלה, יש שהוא מוכר גם ביבשת אירופה עצמה, וגם שם יש באמת המטילים ספק בטעם להמשך קיומן של התביעות הפוססוריות.כט)
אך המשמעות העיקרית של ההחזקה בדיני ישראל, סוטה לא רק מעיקר המשמעות ביבשת אירופה, אלא גם מעיקר המשמעות האנגלית. באנגליה, כפי שראינו, עיקר משמעות ההחזקה הוא בכך שמשמשת היא כממלאת-המקום הפונקציונלית של הבעלות, ובהתאם לכך - כל אימת שנפגעת ההחזקה על-ידי מי שאין לו זכות יחסית עדיפה, מוגן המחזיק כאילו היה הבעל ממש, - ואף אם למעשה הוא גזלן. לעומת זאת, בדיני ישראל, כפי שהערנו, מעבר לחזקת-הדין בלבד, אין הגזלן מוגן אפילו כנגד מי שהוא גזלן בעצמו: אמנם, במסגרת דיני הנזיקין הכלליים, מטבע הדברים יוצא הוא מוגן מפני כל נזק אישי שייגרם לו במהלך של תקיפה המכוונת לגזול מאתו; אבל במה שנוגע לעצם החפץ הגזול בידו - אין גזלן ראשון יכול לחזור ולהוציאו מידיו של גזלן שני, ובשום מקרה גם אין הגזלן יכול לתבוע על נזק שנגרם לחפץ או על הפרעה אחרת כלשהי במהלך ההחזקה.ל)
נשאר אפוא שמשמעות ההחזקה לעניין חזקה, בדיני ישראל, חוזרת ומתדמה דווקא לעיקר-משמעות זו ביבשת אירופה - כפי שנראה ביתר פירוט להלן; - היינו שמכוונת היא רק למערך-ההתדיינות על הזכות לאמיתה; ואילו מערך זה - הריהו כאן מערך-ההתדיינות האפשרי היחיד. ההחזקה כשלעצמה, מצידה, אינה משמשת יסוד למערך-התדיינות - לא במקביל למערך-ההתדיינות על הזכות,כפי שראינו ביבשת אירופה, ולא במקום מערך-ההתדיינות על הזכות, כפי שראינו בדין האנגלי (וביחס למטלטלין - גם בגרמניה ובשוייצריה). שני סוגי-השיטה האירופיים הללו גם יחד - מאי דנפקא מינייהו הוא שנותנים הם מעמד חיובי לגזלן: השיטה היבשתית - בהקף יותר רחב ועל סמך הנחה של עראי, השיטה האנגלית - בהקף יותר מצומצם ועל סמך העקרון של עדיפות יחסית. לעומת זאת, על-פי הגישה של הדין העברי, אין נותר לגזלן מעמד חיובי כלשהו. חזקת-הדין אף היא אינה מעמד שכזה, אחר שאין היא מעניקה לגזלן שום זכות חיובית אפילו על בסיס ארעי או יחסי, כי אם רק מועילה היא לו באופן רפלקסיבי, כל אימת שאין זכות חיובית גם למי שבא להוציא מאתו.
משהגענו עד כאן, שוב אפשר לשאול, האם אין הדין העברי מעודד אפוא מעשי גזלנות והפרת השלום - לפחות בין גזלן לגזלן? אך התשובה הראשונה היא, שאם הוא עושה כן - הרי זה רק במידה שמונע הוא עידוד ממעשי גזלנות והפרת השלום מלכתחילה, בין גזלן לצדיק. מלבד זה, ההבדל החשוב בין הגישה האירופית והעברית אינו נמשך למעשה מן הבעייה הפרגמטית אם העדפת הגזלן הראשון עשויה להועיל לשמירת השלום, כנגד גזלנים אחרים; שהרי משקל החישוב, אם הגזלן השני יצטרך או לא יצטרך להחזיר את שללו לגזלן הראשון, במציאות הסטאטיסטית של סכנת הגזלה מגזלן - ודאי בטל בששים. השאלה המכרעת היא כאן פסיכולוגית ומוסרית: אחר שהגזלן השני כבר השלים את מעשהו, על-פי חישוב כלשהו שאיננו מוזכר, והוא מובא לפנינו לדין על ידי הגזלן הראשון - כלום מן הצדק הוא להשאיר את הגזלה בידו? השיטות האירופיות משיבות שלא - וכך, מנמקות הן, מפני שהוא הפר את "הסטאטוס קוו". הדין העברי, לעומת זאת, הוא יותר הגיוני ועקבי באותו ערך של ה"סטאטוס קוו" בעצמו: כי "הסטאטוס קוו" של הגזלן הראשון, כל זמן שהוא קיים, אמנם ראוי להגן על שלומו מפני גזלנותו של אחר; אבל כש"סטאטוס קוו" זה כבר איננו, ובכל-זאת, בין שני הגזלנים, עדיין אין לנו יסוד להכריע אלא על-פי "סטאטוס קוו" - למה נחזור ונפר באמת את "הסטאטוס קוו" של הגזלן השני, לטובת מי שאינו אלא גזלן כמותו?
בזה, נראה לנו, יוצאת הגישה העברית מוסברת לחלוטין ביחס למעמד הגזלן, בעדיפות רעיונית ומעשית כנגד השיטה האירופית היבשתית והאנגלית כאחת. אשר להתישנות המקנה, שהזכרנו - נעריך את עניינה מנקודת-הראות של דיני ישראל בסעיפים אחרים של מחקרנו, בקשר לדין חזקת-הזכות של המחזיק ובקשר לדין היאוש.
כו) סלמונד, נזיקין, עמ' 216 ואילך.
כז) סלמונד, עמ' 314.
כח) שם, עמ' 315.
כט) ר' וולף-רייזר, עמ' 53. אגב כך מציין וולף-רייזר, כי למעשה כבר אין משתמשים כיום בתביעות הפוססוריות בגרמניה, אלא בעיקר כשלמחזיק-הנפגע יש "זכות פרסונלית" בלבד, ובלעדי התביעות הפוססוריות לא היה בידו להגן על החזקתו מפני צד שלישי. לכן סובר הוא כי במקום לקיים את התביעות הפוססוריות מוטב היה להכיר מעמד "ריאלי" לכל מיני הזכויות שהן למעשה זכויות בחפצי הזולת (תקנה הקיימת אמנם בדיני ישראל מקדמת דנא, ושכלל לא עלה בהם על הדעת אחרת: ר' חיבורי על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק א', פרק ב' סע' ד' ופרק ג' סע' ג'.) עם זאת יש לציין כי נכונות מעשית לתת תוקף למסקנות מסוג זה עדיין אינה מתגלה ביבשת אירופה, והתביעות הפוססוריות משתמרות עוד אפילו בהצעה חדשה כמו הצעת ספר החוקים האזרחי של פרופ' מאירס בהולנד (סע' 3, 5, 17), וכן גם בספר החוקים האזרחי החדש בהונגריה (סע' 188-192).