ב.ו.3.

והנה, הבחנה זו בין "תמורה קונה", הצריכה להתבטא דווקא בהינוי ממשי, לבין "תמורה נקנית", שהתבטאה לנו עד כה בהתחייבות - כבר ראינו לה למעשה הקבלה מושגית בהערה רע"ו בסוף פרקנו הקודם, והיינו בהבחנה האנגלית בין "תמורה מקוימת" (executed consideration){תמורה שיצאה לפועל, _אנגלית} לבין "תמורה תלויה ועומדת" (executory consideration){תמורה לביצוע, _אנגלית}.^רסז-1) ביחוד, "התמורה המקוימת" של המשפט האנגלי, הריהי אמנם הקבלה מדויקת ל"תמורה הקונה" שלנו: תוכנה הוא בהינוי ממשי ישיר, המתבצע תוך כדי עריכת החוזה, בלי שום צורך בהתחיבות קודמת (דבר שאינו אפשרי בדרך-כלל, ולפחות להלכה, בחוזה התמורתי בשיטות האירופיות-הקונטיננטליות), וחשיבותה המעשית היא בהיותה משמשת כבסיס להולדת החיוב כנגדה, בעוד שהיא עצמה נקנית לחלוטין למקבלה (בלי חובת החזרה על-פי דיני "ההתעשרות שלא כדין), משמצליחה היא להוליד את החיוב שכנגד. אולם, יש הבדל גדול בין "התמורה הנקנית" שאמרנו לבין "התמורה התלויה ועומדת" - והבדל זה, יש בו כדי לפתוח לנו את האופקים להמשך בעיות המבנה של החוזה התמורתי בדיני ישראל.

כי ראשית, המקבילה האנגלית בעימות זה - מעצם טבעה מוכרחה היא אמנם להתבטא בהתחיבות; אך לא כן הדין ב"תמורה הנקנית". זו - כפי שנראה עוד ביתר פרוטרוט ובמיוחד להלן (ובדומה במידת-מה למה שכבר ראינו לעיל בחליפין של המג'לה) - אינה מוכרחה להתבטא דווקא בהתחיבות, אלא יכולה גם היא עצמה להיות הינוי ממשי ישיר, אשר הזיכוי בו יוסב באמצעות "התמורה הקונה" שבהינוי ממשי ישיר אחר. זוהי אפוא נקודה, אשר בה חוזר המשפט האנגלי ומתדמה לשיטות הקונטיננטליות, אשר מושגיהן שלהן ודאי כי אינם מאפשרים הינוי ממשי בבחינת "תמורה נקנית" ישירה^רסז-2) - ואילו דיני ישראל יוצאים כאן שונים משני מיני השיטות האירופיות כאחד.

ושנית, "התמורה התלויה ועומדת" של המשפט האנגלי, עם כל היותה התחיבות גרידא, הריהי דווקא יכולה לשמש - ואמנם, חשיבותה העיונית היא בכך שמשמשת היא - כבסיס להולדתו של חיוב מקביל כנגדה (ולו יהא שבינתים תישארנה שתי ההתחיבויות בלתי מוחלטות, עד מילויה של אחת מהן בפועל לכלל "תמורה מקוימת"), במלים אחרות, פירושו של דבר הוא אפוא כי במשפט האנגלי "תמורות תלויות ועומדות" קונות זו את זו, או כל אחת מהן אכן משמשת כ"תמורה קונה" לחברתה - והדבר נובע כאן ביחוד מן התפיסה המבנית, הגורסת לאו דווקא, כפי שראוי היה, כי התחיבות-מתנה (ללא תמורה) אינה אפשרית אלא על-פי deed{שטר, _אנגלית}, אלא קובעת בנוסח הפוך: שלבד מהתחיבות-מתנה על-פי deed אין התחיבות נולדת אלא בתנאי הימצאותה של תמורה, ובכן הווה אומר על בסיס של תמורה, או גם מכוח תמורה, ובין אם תהא זו "מקוימת" או "תלויה ועומדת". בדיני ישראל, לעומת זאת, ראינו שהתחיבות אינה יכולה להיות תמורה קונה (ובכלל, אף לא שום גורם קונה) - לא רק לגבי הינוי ממשי, אלא ממילא גם לא לגבי התחיבות-שכנגד - ועשויה השאלה להתעורר: כיצד יתכן אפוא בדיני ישראל חוזה של התחיביות הדדיות, אשר כפי שנראה עוד ביחוד להלן, הריהו אכן, מכל-מקום, אפשרי?

את השאלה הזאת נחזור ונברר בפרוטרוט בסע' ז' של פרקנו, במס' 3, אות ד'; אך כבר בשלב זה ראוי להקדים ולציין לשם שלמות התמונה כי הפתרון הוא בכך, שגם אם יתכן חוזה של חיובים הדדיים בדיני ישראל, הרי אצלנו על-כל-פנים החיובים אמנם אינם קונים זה זה, והדבר מתבאר על-פי הבחנה מסוימת שיש להכניס בין תיפקודה של "הקאוזה" בשיטות האירופיות לבין תיפקודו של "גידור הקניין" שאמרנו בדיני ישראל.

כי אכן, לא רק במשפט האנגלי, אלא גם בשיטות הקונטיננטליות ניתן לומר (כפי שנחזור ונסביר עוד), כי החיובים ההדדיים בחוזה "קונים זה את זה", באשר גם שם - מלכתחילה - חלים החיובים לא רק על תנאי שלפחות אחד מהם יתמלא גם בפועל, ולא רק על תנאי ששניהם גם יחד יחולו, אלא גם ממש מפני ששניהם גם יחד חלים; וכדרך שלמשל חיוב המחיר בדיני ישראל חל לא רק על תנאי שיהא תוקף להקנאת הסחורה, אלא גם מפני שהקנאת הסחורה אמנם נתקיימה - אך בהבדל מהקנאת הסחורה, מצידה, החלה גם היא על תנאי שיהא תוקף להתחיבות הלוקח במחיר, אך אין היא חלה מפני שהלוקח כבר נתחייב. ההבדל הוא לכאורה דק מן הדק, אבל כרוך הוא במשמעיות מעשיות חשובות, כפי שנראה עוד; ובניסוח תמציתי אפשר להעמידו על כך ש"הקאוזה" האירופית -כשבאים אנו להשוותה לדיני ישראל - הריהי נמצאת כוללת בה לא רק את צד הגידור כנגד הכלל "זה נהנה וזה חסר - חייב", כפי שהסברנו לעיל, אלא כוללת היא בה גם צד של הצדקה משפטית, כעין יסוד גרימתי-קאוזלי ממש. בדיני ישראל, לעומת זאת, יש להפריד בין שני היסודות - ואם כי גם בדיני ישראל נמצאים שניהם מאוחדים לכאורה כשהמדובר הוא בהינוי ממשי, המשמש כתמורה קונה לגבי תמורה נקנית (ממשית או חובית), הרי כשהמדובר הוא בתמורה נקנית הריהם חוזרים ומתפצלים, באשר התמורה הנקנית משמשת רק כגורם מגדר, אך לא כגורם מצדיק, מסב או מוליד; ואילו התחיבות בדיני ישראל - עם כל יכולתה לשמש כעסק בפני עצמו (ללא תמורה, ועל דעת מתנה)^רסז-3) - ועם כל שאלתה לשמש גם כגורם מגדר בעסק תמורתי (אם כתמורה נקנית ואם כתמורה להתחיבות אחרת בעסק של חיובים הדדיים, כפי שנראה עוד), - הרי על-כל-פנים אין היא יכולה לשמש אף פעם כגורם המצדיק והמסב בעסק, וממילא משמע גם שבחוזה החיובים ההדדיים אין היא יכולה לשמש מלכתחילה לא רק כתמורה קונה, אלא גם לא כתמורה נקנית, ורק כתמורה מגדרת בלבד.

תפיסה עיונית זו מתקשרת כמובן לעניין המהותי-האובייקטיבי שכבר הזכרנו מספר פעמים, שאין ההתחייבות ההדדית יכולה להיעשות מוחלטת כל זמן שלא נתקיים כנגדה איזה הינוי שיגאלנה מכפיפותה - ועוד נחזור ונברר את התקשרות הדברים ואת הצדקתם המעשית בפרוטרוט, כאמור. אולם, גם כך - ועם כל המגמה הטרומית של סיכומנו בנקודה הזאת - עדיין אין אנו יכולים להשאיר פה את דברינו תלויים רק בסיכום הלזה, מפני שהשאלה עדיין נדחקת מכל-מקום, שאם דרוש איזה גורם מצדיק או מסב להעמדת התחיבות תמורתית (וכך, למעשה, בכל השיטות שראינו) - מהו אם-כן הגורם מסוג זה (או כיצד יתכן הסדר ללא גורם מסוג זה) לעניין החיובים ההדדיים בדיני ישראל? השאלה חשובה במיוחד, מפני שאמנם רק התשובה עליה תשלים לנו את מערכת התמונה המבנית שבה אנו עוסקים, והיינו על-ידי כך שזו תבהיר לנו את היחס - העשוי עוד להיראות מעורפל - בין מוסד "מעשה-הקניין" מחד גיסא ו"התמורה הקונה" מאידך, אשר שניהם גם יחד מופיעים זה לצד זה כגורמים "קונים" או "מסיבים" בהעמדת עיסקתם. עיקר התשובה הוא כי בדיני ישראל יש להבדיל - לא רק למעשה (כפי שבעצם אפשר היה גם בשיטות האירופיות), אלא אף להלכה ומבחינה עיונית-מושגית - בין גורם קונה לעניין עצם העמדתו של עסק לבין הגורם הקונה לעניין זיכוי מוחלט בתמורה הנקנית. "מעשה הקניין כשלעצמו הריהו רק גורם קונה מן הסוג הראשון, ובחוזה החיובים ההדדיים של דיני ישראל אמנם די לנו מלכתחילה בכך, שגם אם אין לחיובים מניין לשאוב בינתים כוח לעמידה מוחלטת כ"תמורות נקנות", הריהם שואבים על-כל-פנים כוח עמידה משפטי כלשהו - או הווה אומר, כוח משפטי "טרומי" או"מכין" - מעצם סמיכת-הדעת שבמעשה-הקניין, וביחוד "בההיא הנאה". לעומת זאת, בחוזה שכבר נתקיימה בו תמורה קונה, הנה אמנם גם הוא שואב את יסוד עמידתו לאו דווקא מעצם התמורה הקונה, כי אם מסמיכת-הדעת שבמעשה-הקניין, אלא מעשה-הקניין מעניק מלכתחילה רק את התמורה הקונה לאחד הצדדים, ואילו הזיכוי בתמורה הנקנית נולד רק בהמשך מכאן, בדיעבד, ובמעמד של תוצאה עקיפה בלבד ממעשה-הקניין.^רסז-4) כנגד זה, שוב, בחוזה החיובים ההדדיים, נולדים שני החיובים גם יחד במישרין ממעשה הקניין, ועל אף היותם "תמורות מגדרות" זה לזה, אך כל עצם טיבם ועניינם המיוחד הוא בכך שאין להם בינתים שום ביסוס גרימתי בנוסף לשם תוקף מוחלט.

בתמצית-הסיכום ניתן אפוא לסיים כאן, שלעניין מבנה החוזה התמורתי ראינו שלש שיטות עיקריות: השיטה האירופית-היבשתית נוקטת כמעט במלוא הקפו של העניין במבנה של חיובים הדדיים (תוך בלבול בקשר לדיוק זהותה של "הקאוזה"); בשיטה האנגלית יש במקביל לכך שתי אפשרויות: מבנה החיובים ההדדיים ומבנה ההתחייבות על יסוד תמורה מקוימת; בדיני ישראל, לעומת זאת, מתחלקים הדברים לשני מישורים: במישור האחד מופיעים החוזים המוחלטים, המורכבים מתמורה קונה ותמורה נקנית(חובית או ממשית), ואילו במישור מעבר לכך מופיעים חוזי החיובים ההדדיים, בבחינת אפשרות של מסגרת טרומית מכינה בלבד לקראת עסק במישור הראשון.

רסז-1) הקבלה עניינית להבחנה זו ראינו גם בהערה רס"ג לעיל, אף בשיטות של יבשת אירופה, אולם, ביבשת אירופה - לא זו בלבד שהקף חשיבות ההבחנה הוא מצומצם ביותר, אלא גם עצם תפיסתה העיונית היא מטושטשת למדי. מושג "התמורה" ושום דבר כיוצא בו אינם מופיעים בתפיסה זו בכלל; וכנגד מוסד "החוזים ההדדיים" (המקיף את חוזי החיובים ההדדיים) מופיע כאן רק מושג "החוזים החד-צדדיים", המקיף יחד הן את החוזים חסרי-התמורה לגמרי (כגון שאלה או שמירת-חינם) הן חוזה כמו הלוואה. המושג הוא מטעה מיסודו, כי "חוזים חד-צדדיים", במובן הפשוט של המילים, לא ייתכנו, כמובן מעיקרא, ובאמת אין המושג מכוון לומר אלא זאת שהחוזה מכיל בו התחיבות רק מצידו של אחד המתקשרים. לפי זה ההשאלה, למשל, היא חד-צדדית, לאו דווקא בגלל חוסר-התמורה שבהשאלה, כי אם רק מבחינת חיובו של השואל להחזיר, - וכן כיו"ב.

רסז-2) כך - לפחות בדרך-כלל - פרט לדין סילוק החוב שהזכרנו לעיל.

רסז-3) ר' פי"א מהל' מכירה הל' ט"ו ואילך.

רסז-4) כשהמדובר הוא בביצוע חוזה אשר קם מלכתחילה רק כחוזה של חיובים הדדיים, ישמש בהקשר זה לאו דווקא מעשה-הקניין המקורי שבו הועמד החוזה החובי, כי אם המעשה שבו הוענקה לבסוף התמורה הקונה - וכפי שנחזור ונברר עוד.

הדף הבא