שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בהתאם לכך נראה נכון להסיק כי בין השיטות הנוכריות שסקרנו, השיטה הצרפתית, האיטלקית והאנגלית, ושיטת המג'לה, הריהן מופרכות בודאי, ואילו השיטה ההגיונית ביותר היא השיטה הגרמנית, שאינה מכירה בדרך כלל בהעברת הזכות במוחזק על ידי הסכם גרידא, אלא תולה את ההעברה במסירה (ובין אם מסירה ממשית או על ידי "קונסטיטוט פוססורי").סג) אולם, אף השיטה הגרמנית מסובכת בקשיים:
א) הקושי הנ"ל בעריכת "קונסטיטוט פוססורי", המצריכה הסכם נוסף על הסכם המכר. לעניין זה אין נפקא מינה שהסכם המכר הגרמני אין לו, להלכה, יומרה של משמעות קניינית במוחזק ומגלם הוא התחייבות גרידא. ציבור ההדיוטות העוסק בהסכמי מכר למעשה, אין לו כמובן שום הבנה בהבדל בין מכר חובי למכר קנייני: לדידו, הסכם המכר הוא בבחינת דברי קניין אשר אך טבעי הוא אמנם כי יושלמו על ידי מסירה, אך שלגמרי בלתי טבעי הוא כי יהיו זקוקים להשלמה על ידי הסכם שמירה מלומד, בנוסף עליהם. בדרך כלל יתקבל אפוא בגרמניה כי על אף האפשרות החוקית המפורשת לא יוסדר שום "קונסטיטוט פוססורי", הקניין במוחזק לא יעבור ללוקח אלא במסירה ממשית, ועד למסירה הממשית לא יעבור הקניין במוחזק אף אם הצדדים היו בעצם מעוניינים בכך.סג-1) במקום העברת הקניין במוחזק יימצאו הצדדים מסתפקים במקרה זה במשמעות החובית של הסכם המכר - וכך יוצא כי הקושי של עריכת "הקונסטיטוט הפוססורי" מושיט כאן מצידו הצדקה מיוחדת לביסוס החובי של המכר. אולם בקשר לכך מתבקשת ההדגשה כי המכר החובי אינו פוטר על כל פנים את הבעיה בצורה המניחה את הדעת, למקרה שהצדדים ההדיוטות באמת אינם מעוניינים בהתמדת החיוב ההדדי כי אם בהעברת הקנין לאלתר במוחזק, באופן שהמוכר ייפטר מאחריותו לאונסים וזכותו למחיר תובטח לו באופן מוחלט.
ב) במקרקעין וספינות המועברים על ידי רישום אמנם נמנע לכאורה הפירוד בין העברת עיקרה של הזכות לבין העברת נטל הסיכון והפירות, והתוצאה היא כאילו הרישום המעביר את הזכות היה משמש גם כ"קונסטיטוט פוססורי". אולם, למעשה נשארת תוצאה זו מדומה בשני אופנים. ראשית, מבחינת דיני ההחזקה, מכל מקום אין הרישום נחשב כמסירה ואין הוא יוצר בין המוכר ללוקח יחסי שומר ובעל בית - ונמצא אפוא (על פי סע' 440) כי במקרה שלבסוף אין המסירה יוצאת אל הפועל יתבטל המכר על אף הרישום והעברת הזכויות שהיו בינתיים. ושנית, בדרך כלל אמנם ייערך הרישום לא לפני המסירה, כי אם אחריה: הרישום הפומבי הוא דרך מסובכת של העברת הזכויות, והאנשים המעוניינים בסידור מהיר יבכרו לקבוע ביניהם את התוצאות הרצויות באופן מעשי לאלתר, גם אם מבחינה משפטית יישארו הדברים פגומים. במקרה כזה יעברו הסיכון והפירות ללוקח כבר משעת המסירה - בלי עיקרה של הזכות, הטעון עוד רישום - תוצאה שבדרך כלל (כשהיא לא תהיה מכוונת על פי רצון הצדדים, מאיזה טעם מיוחד, אלא תיבע רק מכורח המבנה החוקי) הריהי מופרכת בבירור מבחינה עניינית.
לעומת כל אלה, מתבררת בעליל שלמותה ופשטותה ההגיונית של השיטה העברית. בשיטה זו, לפי מה שכבר הזכרנו לעיל,סד) מעשה הקניין הרגיל שבאמצעותו יתהווה המכר (במובן קנייני במוחזק, במישרין, ולא הסיבוך של התחייבות טרומית, כשאין הצדדים מתכוונים רק להתחייבות כזאת במיוחד), הריהו אמנם מעשה שיש בו משום מסירה ממשית. לאחר מכן נשארים לענייננו המכר ב"ההיא הנאה דמהימן ליה", המכר באמצעות קבלתו של המחיר או חלק ממנו והמכר באמצעות "מעשי הקניין הסמליים". כל אלה, משמעותם היא בכך שמגשימים הם את העברת הזכות לאלתר אף בלי מסירה ממשית בינתיים, ובכל מקרה מתאים מעבירים הם את הזכות תוך "קונסטיטוט פוססורי קונקרטי", הנוצר מסתמא; ויצירת ה"קונסטיטוט הפוססורי" הזה, בלי הסיבוך של הסכם נוסף, מתאפשרת כאן מפני שעל כל פנים מוברר לנו על ידי המעשה בעליל שהצדדים אמנם סמכה דעתם על העברת הזכות לאלתר, ואף בלי מסירה ממשית. טיעון זה הוא בגדר פשיטא במה שנוגע להקנאה ב"ההיא הנאה" או בתשלום המחיר, שהם מעשי קניין טבעיים על פניהם, אך באמת, גם לגבי ההקנאה על ידי "מעשה סמלי" אין לומר כי מחזירה היא - ולו גם בדרך אחרת - את הסיבוך הכרוך בהסכם נוסף. הפנייה להסכם נוסף מצריכה ידיעה משפטית מקצועית והסדר לואי מפורט אשר בסתם אין הצדדים חושבים עליו כלל. לעומת זאת, השימוש ב"מעשה הקניין הסמלי" הוא לא רק עניין פשוט, הניתן להתבצע לאלתר, כהסכם הדברים המלווהו, אלא בעצם הוא גם עניין טבעי אף הוא - כשהצדדים יודעים אך את הנחת היסוד האחת, ש"אין המכר נגמר בדברים", ומבקשים הם משהו שיפגין שעל אף הימנעותם ממסירה ממשית לפי שעה בכל זאת מתכוונים הם אמנם למכר גמור.סד-1)
בהתאם לכך, המסקנה היא אפוא שאין הצדקה להכרה בהסכם המכר גרידא כמעשה קנין להעברת הזכות - ולא רק מפני שהסכם זה כשלעצמו, מטבע הדברים, אינו יכול לבסס את העברת הזכות באופן מוחלט ויעיל, אלא גם מפני הטעם הנוסף, שדיני ישראל מוכיחים כי יש דרך להגשים את העברת הזכות ללא מסירה, ודווקא באופן יעיל ונוח מאוד. ומכאן ממילא מגיעים אנו גם למסקנה היותר רחבה: שאם אין הצדקה לגמר העברת הזכות בהסכם גרידא, כשמדובר בזכויות במוחזק, ממילא אין גם טעם להפוך את המכר למוסד חובי ביסודו, לשם האחדת הגישה בזכויות במוחזק ובזכויות בראוי. אלו, ממילא ואף פעם אין הן יכולות לעבור על ידי הסכם גרידא בין מוכר ולוקח, ואם כך צריך להיות הדין גם בזכויות במוחזק, הרי שהגישה נמצאת כבר מאוחדת מאליה.
ניתוח זה, שהלכנו וערכנו עד כאן, פטר לנו כבר למעשה את עיקר הבעיות המהותיות של המכר שציינו לעיל (סוף סע' ב בפרקנו), אך עדיין נשארים מאותה רשימה כמה פירורי בעיות, ואותם ננסה לסכם להלן.
א) מבעיית הנשוא של המכר נשארה תלויה בעיית ההבחנה המהותית לכאורה בין מכר המקרקעין ומכר המיטלטלין, שראינו בעיקר במשפט האנגלי. נראה פשוט לומר כי שיטה זו של הפרדת הטיפול בשני מיני המכר, כאילו היו נפרדים באופן מהותי משרשם, הריהי מופרכת ודאי, ואנחנו לא נבדוק אפוא את העניין במסגרת זו של בירורים מהותיים, אלא נדחנו לדיון בפרטים.
ב) מבחינת "עיקר עניינו של המכר", באנו למסקנה כי מושג המכר ראוי לו אמנם לציין, כמו בדיני ישראל, את עצם מעשה ההעברה של הזכות, שלא בחיקה של תפיסה חובית - וממילא אין לנו עניין עוד ביחס הראוי בין מושגי המכר וההתחייבות למכר בשיטות שבהן המכר עצמו הוא חובי. נראה רק לציין, שאם על אף התפיסה החובית של המכר עדיין מתקיים בשיטות האלו גם המוסד הנפרד של התחייבות למכר, הרי זו ודאי ראייה נוספת למה שאמרנו, שבמכר הרגיל, בסתם, אין אנשים מבקשים התחייבות-הקנאה, כי אם הקנאה גרידא, ומתעלמים הם מחיוב ההקנאה הכרוך במכר על פי שגיונו של הדין. כאשר, לעומת זאת, באמת מעוניינים הם בחיוב הקנאה - אין הם מסתפקים בחיוב הכרוך ממילא במכר הרגיל, אלא נזקקים הם לחוזה מיוחד שיקבע את הדבר בפירוש, גם אם על פי דינם בעצם אין זה נחוץ.
אשר לשאלה בדבר תחולתו של המכר, אם ראוי לו להיות אפשרי רק לגבי העברות המתקיימות לאלתר, או שמא גם לגבי העברות האמורות לחול בעתיד - כבר אמרנו כי נדחה את הדיון בכך לשלב יותר מאוחר, ונשאר לנו אפוא עוד לתת את הדעת רק על המעמד הראוי להתחייבות למכר, במקום שהמכר עצמו מוגדר אמנם כמוסד קנייני בלבד. אולם, מסתבר שגם את הדיון בשאלה זו ראוי לדחות - עד לאחר שנשלים את הדיון במכר עצמו, במובן שאמרנו.
ג) לאחר מכן, הבעייה המהותית הנותרת היא בעיית המחיר. אמרנו שלא ניגש לבעייה זו בבת אחת, מנקודת הראות של הבדלים בין מחיר כספי, תמורות אחרות ומושג החליפין - ואמנם, אגב דיוננו כבר נתקלנו בייחודו של מושג זה באופן חלקי מצד ההבדל שבינו למושג השכר.סה) בשלב הבא של בירור בעיה זו נעשה עוד צעד בהבנת עניינו של המחיר אגב הבירור המסכם שנערוך בסעיף הבא של פרקנו בדבר מעשי הקניין העשויים להעמיד את המכר על פי דיני ישראל, בהתאם לגישה העקרונית שנתקיימה לנו בניתוח עד כאן.
סג) השיטה השוייצרית, אף היא תולה את העברת הזכות במסירה (או ברישום) אך מבחינת הפירכה ראויה היא להימנות כאן עם השיטה הצרפתית, שאת הסיכון והפירות מעבירה היא כמוה עם הסכם המכירה. את המסירה, להעברת הזכות במיטלטלין, אין השוייצרים דורשים משום סיבה מהותית, כפי שהמצב הוא בגרמניה, אלא מפני שחוששים הם להטעיית נושים על ידי מיטלטלין המוחזקים בידי מי שאינו בעליהם (ולכן אין הם מכירים אף ב"קונסטיטוט פוססורי" מוסכם, אם אין הוא נרשם בפומבי): ר' סע' 715, 717 של הצג"ב ובספר על "דיני הקניין במוחזק", פרק ה', סע' ד', מס' 22.
סג-1) כשהחפץ איננו מוחזק (אלא "עומד באגם") וממילא אף לא יתכן בו "קונסטיטוט פוססורי" מעיקרא, ואז אין העברת הקניין לאלתר אפשרית בו כלל בגרמניה (לבד ממקרה הספינה, שלגביו תוקן הבג"ב בסע' 929 א', ונעשה בו יוצא מן הכלל). -ביחס לדיני ישראל, השווה בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ג', סע' י', מס' 1, בסמיכות להערה קכ"ח והערה קכ"ט.
סד) פרק א', נושא שלישי, סע' ג'.
סד-1) דברים אלה, כפי שנראה להלן בסע' ד', כפופים אמנם לסייג חשוב במה שנוגע לתשלום הכסף וההקנאה בשטר, שאף בדיני ישראל, במיטלטלין, למעשה אין הם מגשימים הקנאה עם פקדון לאלתר, ללא הסכם נוסף. אך יש להדגיש כי סייג זה על כל פנים אינו משנה את עיקר הדברים ועל כל פנים - ואף כשנדרש כאן הסכם נוסף, הרי זה לא ההסכם המסובך בדבר "קונסטיטוט פוססורי" כי אם רק ההסכמה הפשוטה שתשלום הכסף או מסירת השטר יועילו לשם הקנאה, אף על פי שבסתם לא היו מועילים.