ב.ב.2

והנה, ניתוח זה של הדברים עולה בעיקרו בקנה אחד עם ביקורת המושגים ההוהפלדיאנית, שכבשה לה מקום בספרות המשפט האמריקנית והאנגלית ביובל השנים האחרון^טו) - וייתכן שאלמלא היתה ביקורת זו לפני לא הייתי מגיע לשלמות ההסבר של מושג הרשות העברי, אשר הצעתי לעיל. אולם, בדיעבד אין שאלה אישית זו ניתנת לפתרון, ומה שחשוב הוא שבעוד אשר הוהפלד לא העלה את מערכת מושגיו אלא במופשט - כדי להאיר את האמת המשפטית האובייקטיבית, המסתתרת מאחורי המושגים המקובלים שאינם הולמים את מידתה, הרי דיני ישראל אינם משתמשים בענייננו מלכתחילה אלא במושגים המבטאים במישרין אותה אמת אובייקטיבית,^טז) - ולהלן נראה על כל צעד ושעל את תוצאות הדבר למעשה.

בנקודה זו רק נציין עוד כי מכשלה מובהקת בשיטתו של הוהפלד נשארת העובדה, שהמושג הכללי זכות מוסיף לשמש אצלו במובן המסורתי, המזדהה עם תביעה, ומבקריו מבקשים באופנים שונים לתקן את הדבר. בדיני ישראל בא גם עניין זה על פתרונו, כי מושג הזכות אמנם אינו משמש כאן מלכתחילה במישור אחד עם מושגי התביעה, הקניין או הרשות - או בבחינת שם נרדף במיוחד לאיזשהו מהם - אלא משמש הוא כמושג-גג, כדי לציין כל יתרון משפטי, ויהא טיבו אשר יהיה.^יז) הדבר מתגלה באופן המובהק ביותר על ידי מושג הניגוד של הזכות, שאמנם גם בעברית מתבטא הוא בחוב - מונח המקביל לכאורה ל-duty {חוֹבָה, _אנגלית} או Pflicht {החוֹבָה, _גרמנית}, שהם הניגוד של תביעה;^יח) אבל למעשה אין זו הקבלה נכונה, כפי שמתברר מן המאמר "גט, דחוב הוא לה"^יט) - שהרי הגט אינו מטיל על האשה שום כפיפות לתביעה.^כ) באותו מובן של גריעות משפטית כלשהי משמש גם המושג של חובה,^כא) ונראה שלצורך הניגוד של תביעה יש לייחד בלשון העברית את מושג החיוב.^כב) זוהי מערכת השכנות המושגית הקרובה ביותר אשר על רקעה יש לנו להבין את מושג הקניין, שהוא נושא דיוננו - ועתה נחזור להגדרתו של מושג זה עצמו.

טו) ר' ביבליוגרפיה אצל סלמונד, עמ' 238 ו-233, בהערות, ור' גם סלמונד, עמ' 237 ואילך, ופייטון, עמ' 213 ואילך. לפי האסכולה ההוהפלדיאנית מחייב הניתוח האובייקטיבי של יחסים משפטיים להבחין בין חרות הפעולה, המצויה בזכויות שונות - וביחוד בזכות הנכסית, - לבין הזכויות המגינות על אותה חרות-פעולה. ר' ביחוד קוצורק, עמ' 5-6.

טז) ביחוד מתבלט הבדל זה בעובדה שהוהפלד ותלמידיו צריכים היו לטבוע להם מערכת-מושגים מתוקנת באופן מלאכותי, ואין להם למעשה שום שווה ערך אורגני למושג "הרשות" שביקשו, - בעוד שבדיני ישראל מושג הרשות הוא מושג מרכזי במקורות המשפט בעצמם. כן יש לציין כי התפיסה המסורתית של הדברים במשפט האירופי עדיין חודרת לעתים קרובות לתוך הביקורת ההוהפלדיאנית עצמה, ומונעת ממנה להגיע לשלמות המסקנות המתחייבות מתוכה. כך, למשל, אמנם מכיר קוצורק בחרות-הפעולה כפועל-יוצא של הזכות הנכסית, אבל נמנע הוא מלהכיר בה בפירוש כיסוד מהותי - ואף טרומי - של הזכות, ובעוד שאת הזכות המגינה על החרות רואה הוא כיחס משפטי, הרי את החרות עצמה מציב הוא משום-מה כיחס "בלתי-משפטי". על רקע הגישה העברית אין להסתבכויות מסוג זה מקום.

יז) דוק בכלל "זכין לאדם שלא בפניו" (משנה ערובין פ"ז מי"א), והשווה סלמונד, עמ' 237.

יח) השווה סלמונד, עמ' 228, 229; היילפרון, א', עמ' 90.

יט) בבא מציעא י"ב א'.

כ) ור' גם-כן את הביטוי "התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים" - כתובות פ"ד ב', ורש"י שם.

כא) ירושלמי גיטין פ"א הל' ה'.

כב) ר' דוגמאות במילון בן-יהודה.

הדף הבא