ד.א.ג.2.

בגרמניה גם כן מבחינים בין תנאי קיום המתבטא בשעבוד העסק למאורע עתיד שאיננו ודאי לבין שעבודו למאורע עתיד ודאי. השעבוד הראשון נקרא Bedingung{תנאי, _גרמנית}, וגם בגרמניה יש להבחין בזה בין תנאי משהה לתנאי מפקיע (Aufschiebende Bedingung und auflösende Bedingung){_גרמנית}; ואילו השעבוד השני נקרא Befristung ("התנאה בזמן"){תפוגה, _גרמנית} ועשוי הוא להיות על דרך של Anfangstermin ("זמן התחלה" או "זמן משהה"){_גרמנית} או על דרך של Endtermin ("מועד סופי" או "מועד מסיים"){_גרמנית}. אולם ההבדל בין שני אופני השעבוד הללו איבד בגרמניה כמעט כל חשיבות מעשית, ובעיקרו של דבר נשארה כאן ההבחנה רק עניין שבשיגרה, מן הזמן שבו היה הדין הגרמני שווה למה שראינו בצרפת ובאיטליה, כי על פי הבג"ב, בשני אופני השעבוד גם יחד, שוב אין התגשמות התנאי משפעת למפרע, כי אם רק משעת ההתגשמות ולשעתיד.^מג) ההבדל החשוב היחיד שנותר בין שני אופני השעבוד הריהו שבהתחייבות של Aufschiebende Bedingung{תנאי משהה, _גרמנית} אין החוב קיים אלא משעה שמתמלא התנאי, ואילו בהתחייבות התלויה ב- Anfangstermin נולד החוב מיד, ורק חובת הפרעון מושהית ואינה קיימת עד שמגיע הזמן שנקבע. לגבי קניינים במוחזק אין הבדל כזה. עם זאת, יכולים הצדדים להתנות, שאם יתגשם תנאי הקיום תהיינה לו תוצאות למפרע; אולם, אף התנאה שכזאת אינה יכולה להשפיע על עצם גדרי קיומו של העסק: משמעותה היא רק זאת, שבין הצדדים נוצרת התחייבות לואי (מותנית) אישית, שאם יתגשם התנאי, הריהם יגמלו זה לזה כאילו היה התנאי פועל למפרע. מצד שני, לגבי הקנאות סותרות בזמן הביניים אין צורך בהתנאה חובית: הקנאות הסותרות הקנאה מותנית, המבוצעות על ידי המחזיק או מטעמו בזמן הבינים, הריהן בטלות במידה שפוגעות הן בזכותו של הצד שכנגד לכשמגיע זמנה או כשהתנאי מתקיים.

תנאי קיום, אשר הצד המעוניין באי התגשמותו מנע את התגשמותו בזדון - רואים אותו כאילו התגשם. תנאי אשר הצד המעוניין בהתגשמותו הסיבו בזדון - רואים אותו כאילו לא התגשם. אם תוך זמן הביניים מזיק הצד האחד לזכותו של רעהו או של באי כוחו לכשתבוא לעולם, כגון שהמוכר על תנאי משהה מוכר בינתיים לאחרים או משחית את המימכר, חייב הוא לפצות את חברו, כאשר זכותו אמנם נולדת.

עסק על תנאי משהה שהתגשמותו אינה אפשרית, וכן עסק על תנאי כלשהו שאינו מוסרי או שאינו חוקי, הריהם בטלים.^מד)

סע' 925 של הבג"ב קובע כי העברתו של קנין הגוף (הרשום) במקרקעין אינה יכולה להיות מותנית, והוא הדין בהעברתו של קניין מקום (סע' 11 של ה-Verordnung über das Erbbaurecht{תקנות חוק החכירה, _גרמנית}); אולם קנין מקום יכול להיווצר בכפוף לתנאי קיום כלשהו, לבד מ- auflösende Bedingung{תנאי מפקיע, גרמנית} (שם, סע' 1).^מה) יתר הקניינים יכולים להירשם בכפןף לכל תנאי קיום שהוא.

אולם, מניעת ההתנאה בהעברת קניין הגוף וקניין מקום (במקרקעין) הריהי רק בעלת משמעות עיונית בלבד, מפני שלמעשה ניתנת היא לעקיפה על ידי מוסד ה-Vormerkung{ההערה, _גרמנית}, או רישום הערה. מוסד זה מאפשר לרשום בספרי האחוזה הערה על קיומה של "תביעה אישית להגשמתו של שינוי זכויות ריאלי", והרישום הופך את התביעה האישית הזאת עצמה לתביעה הטובה נגד כל קונה של המקרקע. ההבדל המעשי היחיד בין התוצאה המתקבלת על ידי רישום ההערה לבין מה שהיה מתקבל לו ניתן לרשום את העסק כהעברה מותנית הריהו רק בכך, שרישום העסק כהעברה מותנית היה מגשים את שינוי הזכויות הריאלי באופן אוטומטי עד התגשמות התנאי, בעוד שההערה אינה מועילה באופן אוטומטי, אלא זקוקה היא להשלמה על ידי הגשת תביעה.^מו) מבחינה טכנית יש לציין, שאם הכוונה היא לרשום הערה המקבילה לתנאי (או לזמן) משהה, יש לרשום את ההערה כנגד קניינו של המתחייב (=המקנה), הנשאר לפי שעה רשום בעינו; בעוד שאם הכוונה היא לרשום הערה המקבילה לתנאי מפקיע או לזמן מסיים, יש קודם כל להעביר את הקניין לשמו של הקונה, ואת ההערה אפשר לרשום רק אחר כך, כנגד קניינו החדש של זה.

מוסד ה"הערה" - אפשר לומר כי עיקר תפקידו הריהו אמנם לשמש תחליף לרישומם של תנאי קיום, במידה שהחוק הגרמני מונע את הרישום - אולם, רבותא נוספת נמצאת במוסד הזה, על ידי כך שהערה ניתנת לרישום לא רק על פי הסכם, כי אם גם בכפייה, להבטחתן של זכויות מסופקות או שנויות במחלוקת. כך, למשל, אם מוגשת בקשה לרישום העברת קניין במקרקע, והבקשה נראית פגומה מבחינה צורנית, יכולים פקידי הרישום לתת למבקש זמן לתיקון הפגם, ובינתיים אסור להם לרשום קניין סותר אלא בכפוף להערה שירשמו על הבקשה שהוגשה. כמו כן, מי שטוען לזכות לקניית מקרקע, ובעל המקרקע מסרב להקנותו לו, יש לו זכות לרישום הערה על תביעתו עד שיתברר העניין. מבחינה תוכנית אין הבדל בין ההערה הכפויה להערה המוסכמת, ושתיהן מקבילות בתוכנן אל התנאי (או הזמן) המשהה.

הזכות המובטחת על ידי הערה ניתנת להעברה. העברה זו ניתנת לרישום, אך אין ברישום הכרח. אפשר גם להעביר את הזכות המובטחת במנותק מן ההבטחה, כלומר בבחינת זכות אישית בעלמא, ללא הנאת ההערה. במקרה כזה מתבטלת ההבטחה "הריאלית" מאליה, אף אם ההערה נשארת רשומה.

מבחינה עיונית אין רואים את הזכות המובטחת על ידי ההערה כ-sachenrecht{חוק הנכס, _גרמנית}, ולכן אין חלים עליה כמה דינים שהיו צריכים לחול עליה באופן אחר: כגון שאין היא נעשית אפותיקי, אין ההערה יוצרת חזקה בדבר קיומה האמיתי של הזכות שהיא מתיימרת לייצג, ועוד. עם זאת, למרות התפיסה החובית של הזכות המובטחת על ידי ההערה, אי אפשר לרשום הערה על התחייבות הבאה מצד כלשהו, כי אם רק על התחייבות הבאה ממי שהוא קונה המקרקע בשעת מעשה. למשל, אם ראובן התחייב למכור את המקרקע לשמעון (כשיגיע הזמן) ושמעון התחייב למכור ללוי (כשיקנה מראובן), אין אפשרות לרשום הערה לטובתו של לוי כל זמן שראובן - ולא שמעון - נשאר קונה המקרקע: בגרמניה, כפי שראינו,^מז) אין אדם מקנה באופן "ריאלי" נכס שאינו ברשותו, והוא הדין לעניין הערה.^מח)

מג) אולם, כשהמדובר הוא בתנאי משהה, והתנאי מתגשם בשעה שהעסק לא יכול היה להתקיים מלכתחילה - וכגון שאחד הצדדים נפסל בינתיים לדינים - מתקיים העסק מכל מקום, מאותה שעה ואילך, בגין התוקף שניתן לעסק בשעת עריכתו.

מד) הסקירה עד כאן, על פי אנקצרוס, עמ' 590 ואילך.

מה) את איסור התנאת המפקיע בקניין מקום אי אפשר לעקוף אפילו על ידי הסכם חובי שיהיה בעל תוקף בין הצדדים לבדם.

מו) יש לציין שכנגד הלוקח המתחרה אין הזכאי על פי ההערה מגיש תביעה למילוי אותה הזכות שהיתה לו נגד המקנה, אלא הוא רק תובע ממנו את תיקון ספרי האחוזה. התפיסה המונחת ביסודו של הסידור הזה נראית מבולבלת למדי. מצד אחד, אמנם אין הקניין המתחרה נפגם באופן אוטומטי, כי אם רק על ידי הצלחתו של בעל ההערה בתביעה; אולם, עם זאת - משמצליחה התביעה, מועילה היא נגד הקונה המתחרה לא רק משעת הצלחתה, כי אם למפרע. ההשפעה הזאת למפרע - שוב – אינה נובעת מהכרה כלשהי בקנין של בעל ההערה, שיווצר למפרע משעת רישום ההערה ושייכנס תחת קניינו של הלוקח המתחרה, אלא נובעת היא רק מן הפגימה הטכנית, אשר החוק פוגם בקניין המתחרה, למפרע, משעת העמדתו, ואילו הקנין הנכנס למפרע תחת הקניין הנפגם הריהו כאן רק קניינו של המקנה עצמו. קנין זה - אשר ביחס לבעל ההערה אינו אלא קנין של צד שלישי - הוא הוא המאפשר משום מה לבעל ההערה לתקן את ספרי האחוזה כנגד הלוקח המתחרה; ועם זאת, כאשר מצליחה תביעת התיקון, אין חוזרים ורושמים על פיה את קניין המקנה, אלא קניינו של המקנה נרפא רק לזמן הביניים שבין ההקנאה הפגומה לבין הזמן של הצלחת התביעה, ואילו הקניין הנרשם משעת הצלחתה של התביעה ואילך הריהו קניינו של בעל ההערה.

מז) בפרק ג' לעיל, סע' ה', בסמיכות להערה קכ"ה.

מח) סקירת דיני "ההערה" היא לפי וולף-רייזר, עמ' 156 ואילך.

הדף הבא