שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
כבר בתחילת דברינו אמרנו כי אף-על-פי שהאפותיקי היא מעיקרא שעבוד קרקעי, יש ומתאפשרת גם אפותיקי במיטלטלין. אולם, על בעית האפותיקי במיטלטלין נעמוד לחוד להלן, בקשר לדיני המשכון. כאן נדלג על עניין עקרוני זה במסכת גדרי נשוא האפותיקי, ונצא מן ההנחה כי עשויה האפותיקי לחול רק במקרקעין.
בדיני ישראלסב) מצטמצמת לפי זה בעיית גדרי נשוא האפותיקי בבעייה של שבח הנכס. מעיקר הדין אין האפותיקי חלה בנכס אלא לפי מצבו בשעת העמדת השעבוד - או, לפי דעת הרמב"ם - חלה היא גם על השבח שמשביח הנכס במשך הזמן ממילא; אבל השבח שמשביח הנכס בעמל והוצאות אינו נתפס בשעבוד, לכל הדעות. אף-על-פי-כן, כדי שלא לנעול דלת לפני לווין, מאפשרים ללווה לשעבד גם את השבח, ואפילו את השבח שיוסב בעמלו והוצאותיו של לוקח, כדרך שמאפשרים לפנים משורת הדין לשעבד נכסים עתידים - או "דאקני"; ובמקרה של שעבוד כזה אין הלוקח קונה את הנכס אלא בכפוף לשעבוד שיחול גם על השבח שיוסב על-ידיו הוא. בענין זה יש שלש שיטות: יש אומרים כי השבח (על-כל-פנים השבח שמחמת עמל והוצאות) אינו נתפס בשעבוד, אלא אם שועבדו נכסי דאקני בפירוש; יש אומרים שגם אם לא הותנה דאקני בפירוש, הרי השבח משתעבד מכל-מקום, בבחינת דאקני, מסתמא; ויש אומרים שכל דאקני משתעבדים מסתמא, ואף בלא התנאה מפורשת, וממילא משתעבד גם השבח. שיטה אחרונה זו אינה שייכת כמובן אלא באפותיקי הכללית שממילא.סג)
מתוך ששעבוד השבח (על-כל-פנים השבח שמחמת עמל והוצאות) איננו שעבוד על נכסים מצויים, כי אם שעבוד דאקני, מתקבל שאם מקנה בעל-הבית את הנכס ללוקח, ומשעבד לאחריותו לקניין הלוקח לא רק את נכסיו המצויים, אלא גם דאקני, ואחר-כך משביח הנכס ביד הלוקח, נמצא ששבח זה, בהתהוותו, משתעבד לא רק לנושה, אלא גם ללוקח עצמו - להחזרת המחיר ששילם למקנה - ומשתעבד הוא לשניהם בדרגה שווה, שהרי לטובת שניהם התגבש השעבוד בעת ובעונה אחת. בהתאם לכך, אם נניח שאין על אותו דאקני מתחרים נוספים, והנושה טורף את הנכס בחובו, הרי שגובה הוא את המגיע לו רק מן הנכס המקורי - מן הקרן - וממחצית השבח, ואילו המחצית השנייה של ערך השבח מוחזרת על-כל-פנים ללוקח. אם יהיו על אותו דאקני מתחרים אחרים, יתחלק השבח בין כלם, חלק כחלק בגדר תביעותיהם, לפי מספרם. סיבוך נוסף הוא, שאין לאדם שליטה לשעבד נכסים עתידים אלא במידה שנקנים הם לו במשך חייו, ונשאלת השאלה - מה בדבר השבח שהשביח הנכס לאחר מותו של בעל-הבית המקורי. רוב הפוסקים משיבים שאמנם השבח שאחר מותו של האיש (ועל-כל-פנים השבח שמחמת עמל והוצאות) אינו משתעבד; אבל יש גורסים שהזמן איננו קובע, ומאחר שתיקנו כי יוכל בעל-הבית לשעבד שבח השייך בעצם לחברו, הרי שאין עוד מניעה הגיונית כי יוכל השעבוד לחול אפילו על שבח המוסב אחר מותו.
הרמב"ם פסק כי הנושה הטורף גם את השבח חייב לפצות את הלוקח שהשביח את הנכס, על-ידי תשלום ההוצאות (כשערך השבח עולה על ההוצאות) או על-ידי תשלום ערך השבח (כשערך ההוצאות הוא יותר גדול), ואין אפוא ללוקח חזרה כנגד המקנה לגבי השבח הנטרף אלא במקרה ובמידה שערך השבח עולה על ההוצאות ואינו נגבה מן הנושה; ומצד שני פירושו של דבר הוא שלמעשה אין הנושה גובה את חובו גם מן השבח אלא במקרה ובמידה שערך השבח עולה על הוצאות הפקתו. אולם, נראה שאין זאת ההלכה, והנכון הוא כי השבח העומד לרשותו של הנושה עומד לרשותו בלי זכות פיצוי, ואת כל ההפסד חוזר הלוקח וגובה מן המקנה (ולכשיהיו לו נכסים בני-חורין, כי השבח - בבחינת חוב בלתי-קצוב - אינו נגבה מן הנכסים המשועבדים). אולם, במה דברים אמורים? כשאמנם מקבל עליו המקנה אחריות לשבח הנטרף - כפי שאמנם מקבל הוא עליו בסתם בכל מכר. לעומת זאת, אם המקנה אינו מקבל עליו אחריות, כפי שהדבר הוא בדרך-כלל במתנה - אין שעבודו של השבח מועיל מעיקרא.
לפי זה נהפכת למעשה הקערה על-פיה, שהרי לעולם יוכל המקנה לסכל את שעבוד השבח, בהסכם עם הלוקח, על-ידי מניעת אחריות לשבח הנטרף, והלוקח הלא כמובן ידרוש תמיד סיכול שכזה. התוצאה הפשוטה היא אפוא, שלמעשה אין לו לנושה לצפות לגבית חובו גם מן השבח - ועל-כל-פנים מן השבח שיוסב על-ידי הלוקח, - אך לפי שיטת הרמב"ם יש לו שעבוד של ממש בשבח הבא מאליו.סד) מתוך הנחה כי המחלוקת בעניין השבח שממילא לא הוכרעה, יוצא כי הנושה הטוען - בעניין זה לחיוב - עליו הראייה, וידו תהא על התחתונה, אלא אם תפס והוא המוחזק.
את סקירת השיטות האחרות נפתח במצב במדינת ישראל. בשיטת המשפט הנוהגת בה היה מלכתחילה ספק אם על-פי חוק האפותיקי העותומני אפשרית האפותיקי לא רק לגבי הבעלות במקרקע, כי אם גם לגבי זכות יותר מצומצמת. סע' 9 של פקודת חוק הקרקעות (תיקון) קבע אפוא שאפשר לשעבד את המקרקע גם בגדר שכירות הרשומה בספרי האחוזה, אם הדבר לא נאסר בחוזה השכירות בפירוש. מלבד זה קבע בענייננו סע' 5 של חוק האפותיקי כי השעבוד תופס גם את השבח, ונראה שלא היתה ללוקח שום זכות לפיצוי מאת הנושה. גם משבוטלו כל הדינים הללו בחוק המקרקעין, תשכ"ט, נראה שתוכנם נשמר על כל פנים בעינו (סע' 81(א)).
בצרפת אפשר לעשות אפותיקי כל מקרקע שיש לו קיום עצמאי בבחינת מקרקע לצרכי משא-ומתן (להוציא, למשל, את ה-immeubles par destination{מבנים לפי יעוד, צרפתית}),סה) אבל בשעבודו של מקרקע באפותיקי נתפסים גם שעבודי השכניםסו) וה-immeubles par destination הצמודים אליו.סז) בהתאם לכך יש אפותיקי כנגד קניין-פירות במקרקע או כנגד Emphytéose{חכירה ארות טווח, צרפתית}, אבל אין אפותיקי כנגד שכירות רגילה או "זכויות אישיות" אחרות. השבח נתפס בשעבודו של הנכס, אך אם הוסב השבח על-ידי לוקח חייב הנושה הטורף לפצותו על הוצאותיו עד כדי ערך השבח.סח)
בגרמניהסט) תיתכן האפותיקי הקרקעית רק ב"יחידת-הקרקע" - Grundstück {גרמנית} ביחס לזכות הבעלות - ומלבד זה, רק ביחס לזכויות "דמויות-קרקע" (משמע, למעשה: קניין-מקום). תוך כדי שעבוד המקרקע משתעבדים גם חלקיו, תשמישיוע) ותביעות מסוימות הכרוכות בבעלותו.
במושג של "חלקי המקרקע" יש להבין לא רק את החומרים שמהם הוא מורכב, אלא גם את החלקים העשויים להתפצל ממנו בבחינת מקרקעין לעצמם - ועל בעיית שעבודם של אלה נעמוד לחוד להלן. אשר לשעבוד החומרים - הבעייה מתעוררת כמובן רק משעה שהחומרים נפרדים מן המקרקע ונעשים מיטלטלין. הדין הוא כי השעבוד תופס רק אם בשעת ההפרדה נופלים החומרים לבעלותו של בעל-הבית - היינו בעל המקרקע או "גזלן בתום-לב" (ולהוציא, למשל, את המקרה שנופלים הם לבעלותו של קונה-לפירות, אשר קנה את המקרקע לפני העמדת האפותיקי. אם הקונה לפירות קנה את המקרקע אחרי העמדת האפותיקי, שנוי הדבר במחלוקת אם דין הפירות הנופלים לבעלותו הוא כדין חומרים הנופלים לבעל-הבית או כדין חומרים הנופלים לזר). משנתפסים החומרים בשעבוד, שוב אין הם משתחררים אלא על-ידי הגעתם לקונה בתום-לב או על-ידי הצירוף של שני גורמים: הקנאתם לזר והרחקתם מן המקרקע דרך קבע לפני שהוחל במימוש האפותיקי. אם הפרדת החומרים נעשתה בגדר הנהלת-המשק הראויה, משתחררים הם מן האפותיקי גם על-ידי הקנאתם בלבד, בלא הרחקה.עא)
התשמישים נתפסים בשעבוד רק אם שייכים הם לבעל המקרקע (ואין מועיל כי יהיו שייכים ל"גזלן בתום-לב"). משתחררים הם מן השעבוד באותו אופן כמו החומרים המופרדים, אלא שבמקום הסייג שציינו בחומרים בא כאן הסייג כי התשמישים משתחררים גם אם תוך הנהלת-המשק הראויה חדלים הם לשמש כתשמישים, ואף-על-פי שלא הוקנו לאחרים.
חוץ מזה נכללות בשעבוד התביעות של בעל-הבית לפירות המקרקע הבאים מעלמא. נתפסות בשעבוד רק התביעות עצמן, אבל לא הממון שכבר סולק למעשה - ואף אם סולק בטרם עת. התביעות משתחררות על-ידי העברתן לזר או גמר שנה מן המועד שנקבע לפרעון, אולם אין ההעברה מפקיעה מן השעבוד תביעות אשר מועד פרעונן הוא כעבור שלשה חדשים ומעלה אחרי התחלת מימוש האפותיקי. בתביעות לדמי שכירות, הדין הוא שונה במקצת. תביעות אלו משתעבדות גם בבחינת תמורה לפירות הבאים מן הגוף שהשוכר זוכה בהם במשוחרר מן השעבוד, כפי שעולה ממה שאמרנו לעיל, ולכן - סילוק התביעה, או גמר שנה ממועד פרעונה, מפקיעים אותה מן השעבוד רק אם מתיחסת היא לדמי שכירות המגיעים בגין התקופה שלפני התחלת מימוש האפותיקי והחודש הנמשך בזמן התחלת המימוש; החל המימוש במחצית השנייה של החודש - מועיל השחרור גם לגבי החודש הבא. שעבוד התביעה לאחרים עדיף על שעבוד האפותיקי אם נעשה הוא במסיבות שבהן היתה העברת התביעה מפקיעה בה את האפותיקי לחלוטין.
האפותיקי תופסת גם את השבח, ואין ללוקח זכות לפיצוי מן הטורף בגין השבח שהוסב על-ידיו.
יש לציין כי בשיטות האירופיות, כשנתפס השבח באפותיקי, הריהו נתפס בה לפי דרגתה המקורית, בסולם העדיפויות של השעבודים החלים על הנכס. הדבר שונה מדיני ישראל, שבהם - אם נתפס השבח בכלל באפותיקי - נתפס הוא בשווה בכל האפותיקאות שבהן ראוי הוא להיתפס ושהועמדו לפני שהשבח נוצר.
סב) הסקירה שלהלן מבוססת על בבא בתרא קנ"ז ב'; בבא מציעא ט"ו א'-ב'; פכ"א מהל' מלוה ולוה הל' א' וג'; ועה"ש חו"מ סי' קט"ו, סע' א'-ו', י'-י"א.
סג) במסגרת זו יש כנראה לחפש את הפתרון לבעיית התפשטותה של אפותיקי על רשויות של שעבוד שנוצר בנכס לפני העמדת האפותיקי ושהנכס השתחרר ממנו לאחר מכן: אם השחרור בא ממילא, הרי זה שבח שממילא, ואם היה השחרור בדרך פדיון, הרי זה שבח שבעמל והוצאות. השווה באיטליה, שעל-פי סע' 2814 של ספר החוקים האזרחי מתפשטת האפותיקי על רשויות של קניין-פירות שהנכס השתחרר ממנו, בעוד שעל-פי סע' 2816 אין היא מתפשטת על בניינים שהוקמו על-פי קניין-מקום.
סד) ואין הטורף חייב לפצות את הלוקח על שבח מסוג זה אפילו לשיטת הרמב"ם; אבל אם קיבל הלוקח אחריות מן המקנה, ויש למקנה נכסים בני-חורין, חוזר הלוקח וגובה את הפסדו ממנו.
סה) ר' לעיל, פרק ג', סע' ג', מס' 2, בסמיכות להערה קמ"ו.
סו) למעשה, הדבר הוא פשיטא, לפי עצם טיבם של שעבודי השכנים, שעוברים הם עם הקניין במקרקע שאליו הם צמודים, כפי שנראה בפרק הבא - וממילא נכון הדבר לא רק בצרפת, אלא גם בשיטות האחרות.
סז) גם לגבי ה-immeubles par destination{מבנים לפי יעוד, צרפתית} הדבר הוא פשיטא, כמו ביחס לשעבודי השכנים - ומאותו הטעם עצמו. אולם, כאן מסתבך הדבר על-ידי כך שה-immeubles par destination הם מקרקעין ונכללים במקרקע רק כל זמן שצמודים הם אליו למעשה, בעוד שעל פי טיבם העצמי הריהם מיטלטלין. בדיני ישראל יתברר לנו דין האפותיקי במיטלטלין הנכללים מלכתחילה ביחידת המקרקע (לעיל, פרק ג', סע' ג, מס' 2, בסמיכות להערה ק"ס), לפי מה שנראה להלן בדין האפותיקי במיטלטין בדרך כלל, ור' גם הערה ע"א להלן.
סח) קולין-וקפיטן, ב', עמ' 579 ואילך.
סט) ר' וולף-רייזר, עמ' 535, 546-554.
ע) ר' לעיל, פרק ג', סע' ג', מס' 2, בסמיכות להערה קמ"ב.
עא) בדיני ישראל, לפי מה שהערנו בהערה ס"ז לעיל, מסתבר שדרך-כלל ישתחררו החומרים מן האפותיקי על-ידי הפרדתם, ואף אם הופרדו על ידי בעל-הבית עצמו - אך הם לא ישתחררו כנגד קונה אפותיקי יותר מאוחרת. לעניין ההסדר במקרה שהפרדת החומרים תהא בבחינת הזק האפותיקי - ר' מס' 9 בסעיף זה להלן.