שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בדיני ישראל ברורה הגדרת ההפקר, לענין שההפקר הוא דבר אשר "כל הקודם בו - זכה, בין שהוא דבר מופקר ועומד, בין שהיו לו בעלים והפקירוהו";ל) אולם, מתוך המשא-ומתן בסוגיה בנדרים מ"ג א' - מ"ה א' יש מקום לשאול אם ההפקר מתמצה בעצם אפשרות הזכייה הנתונה לכל אדם - באין נפקא מינה אם מעבר לכך עומד הדבר בבעלות כלשהי ואם לא, - או שיש בהפקר גם תכונה הכרחית נוספת, והיינו שאפשרות הזכייה הכללית גוררת ממילא גם חוסר בעלות כלשהי מעבר לכך. נראה כי התשובה הנכונה היא שהדבר המופקר הוא ממילא גם חסר-בעלים, וההלכה העברית מסרבת להכיר באפשרות (שאמנם היתה נסתרת גם מבחינה מושגית מתוכה) של קניין אשר אין עמו זכות למניעת התערבות.לא)
לאחר מכן יש לשאול, מהם הדברים שבהם חל - או עשוי לחול - ההפקר. לפי ההגדרה שאמרנו, ברור כי נשוא של הפקר יכולים רק להיות נכסים, היינו חפצים שיש בהם דין קניין והקנאהלב) - ובמסגרת זו מתעוררת קודם-כל השאלה אם יש לנו הפקר במקרקעין. לכאורה התשובה היא חד-משמעית, שההפקר חל "בין במטלטלים בין בקרקעות",לג) אבל הדברים אמורים כאן במיוחד בהפקרה על-ידי הבעלים, וחוזרת השאלה אם יש הפקר במקרקעין מלכתחילה. את המקורות בענין זה נברר להלן,
בפרק על נכסי ציבור ורשות הרבים, וכאן נביא רק את המסקנה המסתברת כי בארץ-ישראל אין מקרקעין שהם הפקר מלכתחילה, באשר כל הארץ חולקה לשבטים; אולם, יש סוג של מקרקעין שמטיבם אין הם מתאימים לניצול ייחודי של הפרט - כגון "המדברות והימים והנהרות והנחלים" - ומקרקעין אלה, הקרויים "כרמילית", הרי אע"פ שהם עצמם אינם הפקר, בכל-זאת "כל שבהם הפקר",לד) בכפוף לכל הסדר ציבורי אפשרי.לה)
בקשר לכך נראה שיש לדייק ולהעיר כי "כל שבהם" אין כאן משמעו בדווקא - היינו שכל הנמצא בכרמילית הוא בהכרח הפקר - אלא הכוונה היא רק לחזקה, שכל הנמצא שם הוא בחזקת הפקר, כל זמן שלא הוכח כי הדבר הנמצא שם כבר זכה בו אדם לעצמו - ובאופן כזה מגיעים אנו להקבלה העברית למוסד "ההפקר שמטבע הדברים" (הצייד, הדייג, והמים שראינו בשיטות אחרות): מסתבר שאין בדיני ישראל דברים הנתפסים עקרונית כהפקר, מטבעם, ואף לא חיות-הבר והמים הזורמים או מי הגשם, - אלא דינם של חפצים אלה כחפצים אחרים. שייכותם נקבעת לפי ההיסטוריה הפרטית של כל אחד מהם לחוד, ובכיוון זה - חזקת שייכותם-לכאורה היא לפי מקום הימצאם: אם נמצאים הם בחצר פרטית, חזקת שייכותם היא לבעל-החצר,לו) אם ברשות הרבים - נראה שאין בהם שום חזקה עקרונית כלל, לבד מהחזקה העשויה לעלות מן המסיבות של כל מקרה מסוים לחוד,לז) ואם נמצאים הם בכרמילית, שזו בדרך-כלל סביבתם המקורית-הטבעית, חזקתם בהפקר.
אשר לכוחות-הטבע, כבר הסקנו בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון",לח) כי אין הם "נכסים", וממילא משמע כי אין הם יכולים להיחשב גם כנשוא של הפקר. אכן, נראה שלכל אדם מובטחת בדיני הנזיקין זכות של הנאה מן הכוחות החפשיים שבטבע, במידה שלא יפגע בזכות המקבילה של חבריו;לט) אך אין צריך לומר כי זכות מעין זו, אין לה ולא כלום עם זכות לזכייה קניינית בנכס, שהיא הגורם המכריע במושג ההפקר.
מצד שני, האויר וגזים אחרים, הסקנו לגביהם בספר על "ההחזקה ודיניה",מ) כי כשלעצמם ובמצבם החפשי אף הם נחשבים כ"דבר שאין בו ממש" - ובכן גם הם, במצבם זה, אינם "נכסים" בדיני ישראל ואינם יכולים להיחשב כנשוא של הפקר. יתר-על-כן, אף השימוש באויר - בדומה להנאה מכוחות-הטבע ובהבדל מזכות-הזכייה הכללית מן ההפקר – מוגן בדיני הנזיקין.מא) אולם, האויר והגזים האחרים - בהבדל מכוחות-הטבע - עשויים להיהפך ל"חפצים", וממילא גם ל"נכסים" ונשוא של קניין, כאשר הם נאצרים ומובאים לכלל ריכוז בזהות מסויימת; על-ידי ריכוזם אפשר ואפשר אפוא לזכות בהם זכייה קניינית, מתוך המצב של חוסר-בעלות שבו הם נמצאו בהתפשטותם החפשית מלכתחילה - ממש כדרך הזכייה מן ההפקר, - ונמצא אפוא כי מעמדם המשפטי-המקורי הוא כאילו באמצע, בין כוחות-הטבע מזה וההפקר הפשוט מזה. מעמד זה דומה מבחינה מסוימת גם למעמד "המדברות, הימים והנהרות", שבהוויתם הכוללת אין הם הפקר, ואף-על-פי-כן, כל חלק מיטלטל שבהם, הנתפס בנפרד מהם, הוא בחזקה של הפקר; אולם, גם כאן, כמובן, כמו בנקודות-הדמיון להפקר הפשוט ולכוחות-הטבע, יש להיזהר מהשתבשות: כי על אף מידת-הדמיון, המעמד המשפטי-המהותי של הדברים, וגם מכלול דיניהם למעשה, הריהם שונים, בכל סוג של דברים לחוד.
סוג דברים אחר שאין בהם מלכתחילה קניין, ואף-על-פי-כן אין הם הפקר, לענין שכל אדם יוכל לזכות בהם, הריהם החפצים האסורים בהנאה.מב) כאן, העדר הקניין מלכתחילה וחוסר אפשרות הזכייה אף בדיעבד נובעים מן המקור האחד, שאף-על-פי שמדובר כאן בחפצים - ובכן בדברים אשר מבחינת הוויתם הפיסית עשויים הם לשמש נשוא של קניין, - מכל-מקום המדובר הוא בחפצים שהדין מונע בהם את אפשרות הקניין, באופן עקרוני, מטעמים מיוחדים. הטעמים הללו שונים הם בכל מקרה ומקרה, ואין כנראה מקום להגדרה מהותית מאוחדת של המקרים בהם נהפכים חפצים לאסורים בהנאה על-פי דיני ישראל.מג)
במסגרת זו נפתרת בדיני ישראל גם בעיית הגופה, שנתקלנו בה בסעיף ההשוואתי של ענייננו: ר' עבודה זרה כ"ט ב'. אולם, אין הדברים אמורים כנראה בגופתו של גוי - לבד אולי מאיסור- הנאה מדרבנןמד) - ונפקא מינה להתר הנאה במסיבות מסויימות. אמנם, במסיבות מסוימות עשוי כנראה להידחות אף איסור-הנאה מדאורייתא, היינו על-ידי צרכים שבפיקוח-נפש, אך במקום של איסור מדאורייתא על-כל-פנים לא יהפוך התר-ההנאה את הגופה לממון ולנשוא אפשרי של משא-ומתן, מה שאין כן באיסור מדרבנן.מה) אשר לגוף האדם מחיים, נראה שלפחות אצל האדם בן-החורין אין הוא נשוא של קניין.מו) אולם, יכול אדם להפוך את מעמדו ממצב של חרות לעבדות, ובזה נהפך גופו לקניין האדון,מז) - ואף בחמרים המתפרדים מגוף האדם בחייו יתכן כנראה קניין. אמנם, בשר האדם אסור באכילה כנראה מדאורייתא,מח) ואף בחמרים אחרים המתפרדים מן הגוף, כגון דם, חלב, עור, יש איסורי-הנאה מדרבנן;מט) אולם, גם בבשר עצמו - איסור-הנאה מלבד אכילה יש לכל היותר רק מדרבנןנ) - ואיסור-הנאה מדרבנן משאיר כאמור מקום לקניין מסויג. אין צריך לומר כי הפרדת החומר מן הגוף אסור לה שתבוא על דרך חבלה,נא) אך משנפרד החומר - ואין נפקא מינה כיצד נפרד - מסתבר שלפחות אם האדם הוא בן-חורין, זוכה הוא בחומר לעצמו (ומשמע כי אף מלכתחילה יש לו בו קניין ראוי).נב) לגבי השיער, דעת הרמב"ם היא שאין בו איסור-הנאה אפילו במת ואפילו מדרבנן, ולכן אפשר לצוות עליו.נג) מחיים, דעת הכל היא שהשיער מותר. לגבי הפרשה כגון מי-רגלים, נפסק בשו"ע יו"ד סי' פ"א סע' א' שאין בו גם-כן שום איסור (אך ר' הסתייגות בש"ך, שם).
ולבסוף יש להזכיר כאן את מושג ה"הפקר של עולי בבל".נד) על משמעות המושג הזה נעמוד בפרוטרוט להלן, בפרק על נכסי ציבור ורשות הרבים. כאן יצויין רק שאף זה אינו הפקר במובן הנכון [הרגיל] , כי אם רק סוג של נכסי ציבור המוקדשים לרשות הרבים.
על דרכי הזכייה מן ההפקר פטורים אנו, כאמור, מלחזור ולדון כאן, אחר שכבר עמדנו עליהם באגב, בספר על "ההחזקה ודיניה".נה)
לא) עה"ש חו"מ סי' רע"ג סע' ב. אין הדברים סותרים מה שהסקנו בספר על "ההחזקה ודיניה" בענין משמעות היאוש וההאבדה מדעת (פרק ז', סע' א'): היאוש וההאבדה מדעת אינם פוגעים בזכות למניעת ההתערבות, אלא רק מסמנים את חוסר האפשרות או הרצון לממשה.
לב) ר' הספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק ב', פרק ו.
לד) שם, סע' י"ב, ור' סמ"ע; ור' שו"ע או"ח סי' שמ"ה סע' י"ד.
לה) דוק במגדל-עוז על פ"א מהל' זכייה ומתנה הל' א'.
לו) ר' "ההחזקה ודיניה", פרק ה' סע' ה'.
לז) למשל, אריה המסתובב ברחוב, ודאי תהיה ההנחה המסתברת לגביו, שהוא ברח מגן החיות, ואין הוא הפקר, אלא יש לו בעלים. לעומת זאת, הגשם היורד ברשות הרבים - בהבדל מזה היורד בחצר - אמנם תוכל להיות חזקתו שהוא הפקר, בגלל עצם טבע הדברים.
לט) דוק בשו"ע חו"מ סי' קנ"ד סע' כ"א, לענין זכות השכנים לאורה.
מא) ר' שו"ע חו"מ סי' קנ"ד סע' כ"ה.
מב) ר' הספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק א', פרק ב', הערה מ"ז, ופרק ג', סע' ב' סי׳ 4. [לא נמצא שם]
מג) ר' ערך "אסורי הנאה" באנציקלופדיה התלמודית.
מד) ר' משנה למלך על פי"ד מהל' אבל הל' כ"א ופתחי-תשובה על יו"ד סי' שמ"ט ס"ק א'.
מה) ר' פ"ח מהל' מאכלות אסורות הל' י"ח ובמאמרים על שימוש רפואי בגופות בקובצי "נועם", כרכים ג' ו-ד', ו"התורה והמדינה", כרך' ה'-ו'.
מו) ר' במאמר "משפט שיילוק לפי ההלכה",בספר לאור ההלכה, מאת הרי"ש זוין - ביחוד על סמך הנימוק שהוא מביא מבבא קמא פ"ד א': "בן חורין מי אית ליה דמי?" - ושלא כהשגות הר"ש ישראלי ב"התורה והמדינה", כרכים ה'-ו' וז'-ח'.
מז) קידושין ט"ז א' וכ"ח א', ובבא קמא קי"ג ב', ותוספות על יבמות ע' ב', ד"ה אלמא לא קני ליה רביה.
מח) פ"ב מהל' מאכלות אסורות הל' ג', ומגיד משנה שם, והגהת הרמ"א על שו"ע יו"ד סי' ע"ט סע' א'.
מט) כתובות ס' א'; חולין קכ"ב א'.
נ) ספרא, פרשת שמיני, פרק ג', סע' ד' [פרשה ב' תחילת פרק ד' אות ד']; תשובות הרשב"א, חלק א', סי' שס"ד; פסקי הרא"ש על כתובות ס' א'.
נא) ר' מאמרו הנ"ל של הרי"ש זוין.
נב) דוק בפירוש המשניות להרמב"ם על ערכין, סוף פרק א', ונראה שפסק כרב נחמן בר יצחק וכפירוש רש"י - ר' לחם משנה על פי"ד מהל' אבל הל' כ"א, ודוק גם בדברי עולא בחולין קכ"ב א'.
נג) פירוש המשניות, שם, ופי"ד מהל' אבל, שם - בהבדל ממה שנפסק בשו"ע יו"ד סי׳ שמ"ט סע' ב'.
נד) ר' ביצה, דף ל"ט.
נה) ביחס לדיני ישראל בעניין זה, ר' שם, פרק ג׳, סע' ט', ופרק ה', סע' ה', סי' 2 ו-3. ביחס לדינים ביבשת אירופה, ר' פרק א', סע' ג' (בסמיכות להערות ל"ה-ל"ז) וסע' ד' (בסמיכות להערות נ"ג-נ"ד). במשפט האנגלי אין פיתוח מיוחד של תורת התפיסה בחפצים. ר' גודיב, עמ' 90-91.