שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
דין כזה מתגלגל ביחוד על-פני הענפים השונים של שיטת המשפט האנגלית - וכאן אמנם אין לו השלמה באיסור נוסף של ניצול הזכות לרעה - אך גם לו כשלעצמו אין כאן שום מסגרת שבה אפשר היה להכלילו ולהגדיר את עניינו. ברור על-כל-פנים שאין לו שום משמעות כוללת מעין זו שראינו במשפט העברי, והיינו שלא יהא אדם רשאי לעשות בכוחו או בזכותו כדי להכשיל mala fide {בחוסר תם לב, לטינית} את זכויות זולתו. אדרבה: דין אנגלי פשוט הוא כי רשאי הוא ורשאי, אלא שישנם יוצאים רבים מן הכלל, כמו במקרי trust {נאמנות, אנגלית}, fidiciary relations{יחסי אמון, אנגלית} וכו'.
גם במשפט הצרפתי והאיטלקי אין שום תיאוריה כללית שתהא מקבילה לתפיסה העברית, וגם בהם מתגלגלת חובת תום-הלב בלי שום הגדרה מסוימת על פני ענפי המשפט השונים.כו)
לעומת זאת יש נסיון של הכללה במשפט הגרמני ובשיטות המושפעות ממנו. סע' 826 של הבג"ב, וכן הסיפא של סע' 41 בחוק החיובים השוייצרי, קובעים כי "מי שגורם לזולתו נזק מדעת ובאופן הנוגד למידות הטובות (guten Sitten{נימוסים, גרמנית}) חייב בפיצוי על הנזק". אצל פלנדט, בעמ' 831, מוסבר כי הוראה זו מאפשרת תביעה לפיצויים אף אם נגרם נזק ללא שום פגיעה בזכות מסוימת, והיא מועילה בעיקר כשהמזיק פועל בגדר זכותו החוקית, אלא שהפעולה נוגדת "לרגש ההגינות של כל התושבים בדרכי צדק ויושר". ההוראה היא אפוא יותר רחבה מאיסור הרשעות העברי, ולמעשה רק מבליעה היא ומערבבת היא יחד את גדרי איסור הרשעות העברי וגדרי איסור הרשעות של החוק הגרמני עצמו, כפי שבא הוא לביטוי נפרד ב-Schikaneverbot {איסור מעשים של רשעות, גרמנית} הנ"ל, של סע' 226. עם זאת, בהבדל מאלה, אין לפי ההוראה שלפנינו אפשרות למנוע את המעשה הבלתי-מוסרי מראש, אלא רק מאפשרת היא תביעת פיצויים בדיעבד. בקשר לענין הבעלות השתמשו בהוראה זו כדי לחייב, למשל, אדם בפיצוי כאשר החזיק בית-בושת והפחית בכך את ערך ביתו של השכן, או כשבהיותו דייר עשה הוא קנוניה עם בעל-הבית כדי להיפטר מדייר-משנה.כז)
הוראה אחרת במשמעות דומה, אך בלי ציון החיזוק המשפטי, מצויה ברישא לסע' 2 של הצג"ב בשוייצריה: "תוך השימוש בזכויותיו ומילוי חובותיו חייב כל אדם לנהוג בדרך ההגינות והיושר" (nach Treu und Glauben {בתם לב [באמת ואמונה] , גרמנית}; בנוסח הצרפתי: selon les règles de bonne foi {על פי כללי תם הלב, צרפתית} ). טואור, בעמ' 41, מסביר כי הוראה זו אינה באה לדחות מפניה הוראות-חוק מפורשות, אף אם ההסתמכות עליהן אינה הגונה וישרה, אלא היא באה רק להדריך את האדם באותה פריפריה של הזכות או החובה שאינה מוסדרת בחוק בפירוש. יוצא מכאן ממילא שחשיבות מיוחדת יש להוראה זו לענין הבעלות, שהיא בעלת הפריפריה הבלתי-מוסדרת הרחבה ביותר. בעמ' 42-43 מביא טואור דוגמה, שאם התימר אדם למכור נכס של זולתו, ואחר-כך קנה את הנכס בעצמו, חייב הוא לקיים את המכר שהתיימר לבצע - לאור ההוראה הנידונה.כח)
גם ביוון, בסע' 281, מצורף לאיסור החריגה מגדרי התכלית החברתית של הזכות כי "השימוש בזכות אסור" עוד "אם הוא עובר באופן גלוי את הגבולות הנקבעים על-ידי תום-הלב או המידות הטובות".
מסתבר כי הוראות אלו ראויות לאותה ביקורה עצמה שהבאנו לעיל כנגד ההוראות האירופיות בדבר "ניצול הזכות לרעה" - כי, כפי שכבר ציינו, - למעשה אין הן אלא הרחבה, לא יותר בהירה ומוגדרת, של אותן ההוראות בעצמן, תוך הבלעת עניינו של איסור הרשעות העברי בלי לעמוד בבהירות גם על גדרי טיבו הוא.כט)
כו) השווה מסיניאו, א', עמ' 249-251.
כז) פלנדט, עמ' 835. בדיני ישראל היה ענין בית-הבושת נפטר בדיני הנזיקין הכלליים ויחסי השכנים, ואילו ענין הקנוניה שייך היה לדין איסור הרשעות.
כח) בדיני ישראל אין אמנם על המוכר חובה משפטית לקיים את המכר מטעמי הגינות, אך המכר מתקיים מכל-מקום - אם מתוך חזקת כוונה שמתיחסים למוכר ואם מכוח אחריות שהוא מקבל בסתם על עצמו מלכתחילה: ר׳ בבא מציעא ט"ו ב׳ - ט"ז א', ודברי רבנו יהונתן על דף ט"ז עמ' א', המובאים בשיטה מקובצת שם, ד"ה נפלה ליה בירושה, ור' גם כתובות צ"א ב' - צ"ב א, ובבא בתרא קנ"ט א'.
כט) אם כי חורג הדבר מענייני הבעלות שבהם אנו עוסקים כאן, ראוי לציין כי הקבלה יותר מוגדרת - אם כי אמנם מצומצמת - לאיסור הרשעות העברי מוצאים אנו בדין האנגלי הרואה מעשה נזיקין ב"גרם הפרת חוזה": סלמונד, נזיקין, עמ' 657 ואילך, ור' סע' (32) [צ"ל: 62] לפקודת הנזיקין במדינת ישראל.