שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
אולם, במעגל דברים זה, כשלעצמו, כמובן אין העניין יכול להסתיים. כי מצד אחד, אמנם מיתרץ בו הקשר בין זכות התביעה למושג הקניין; אך מצד שני מתברר כי מושג התביעה הממונית בדיני ישראל אינו מתמצה כלל ביחס האישי בין הנושה והחייב, אשר את קשרו למושג הקניין ביקשנו לתרץ. החידוש איננו בעצם הזימון של היחס האישי הזה עם ערבות הנכסים הקניינית: מבחינה עניינית, לכאורה מובן הזימון מאליו, ולמעשה אפשר לגלותו גם בכל השיטות המשפטיות הידועות. אולם, העובדה היא כי בשיטות האחרות הזימון הוא מעשי בלבד, ואילו מבחינה מושגית נשארים הדברים מופרדים לחלוטין: התביעה, מבחינה מושגית, היא רק היחס האישי עצמו, ואילו ערבות הנכסים מופיעה כמשהו נוסף וחיצוני, בשלב ההוצאה-לפועל.כד) לעומת זאת, בתפיסה העברית רואים אנו כי שני היסודות מצטרפים בהכרח כבר עם העמדת התביעה, מלכתחילה, - ולא זו בלבד שמצטרפים הם, אלא מעמידים הם זה את זה ונמשכים הם זה מזה, עד שלמעשה מתגבש צירופם לכלל מושג מאוחד. הדבר מתברר ביחוד מתוך כך, שגם אם מבחינה אנליטית יכולים אנו להבחין בין העמדת התביעה או העברתה והקנאת הנכסים, הרי העובדה נשארת שלמעשה אין השתיים נוצרות על-ידי שתי פעולות, שאופיין המשפטי הוא שונה, אלא נוצרות או נעות הן תמיד על-ידי פעולה אחת, המעמידה או מעבירה תביעה תוך כדי הקנאת נכסים - ולהפך.כה) בפעולה זו, לאור מה שראינו, שוב אין אנו יכולים לדמות את התביעה למין חפץ, המשמש כביכול נשוא של קניין; אבל במקום זה, על-כל-פנים, נמתח מושג התביעה עד כדי כך, שמיחס אישי גרידא בין נושה וחייב מגיע הוא עצמו להיות מושג של קניין בחפצים חומריים.כו)
כדי שנוכל עתה להתקדם בענייננו, צריכים אנו להבין היטב את מושג התביעה הזה במובן של קניין, ונדגיש קודם-כל שגם במושג המאוחד אין החיוב האישי הולך לאיבוד. על אף ערבות הנכסים, וחוסר חיזוק המקודש בשבועה, נראה שגם מילוי ההבטחה הממונית איננו יוצא מגדר מצווה,כז) ומבחינה עקרונית אפשר לכפות גם את המתחייב הממוני כי ימלא את חיובו - כמות שהוא - בעצמו.כח) זהו כמובן הדבר שהשתקף ב"יחס האישי" אשר ראינו בפיתוח העיוני שהביאנו עד כאן, ומקבל הוא גם הכרה מושגית מפורשת, על-ידי ההבחנה המועלית במקורות - בגדר מושג התביעה - בין שעבוד-הגוף, לציון היחס האישי בין הנושה לחייב, ובין שעבוד-הנכסים, לציון הערבות הקניינית.כט) יתר-על-כן, מושג התביעה - על-פי טבעו הלשוני - מלכתחילה מזדהה אף הוא בעצם רק עם צד שעבוד-הגוף לבדו; וכך אפילו מסתבכים אנו בדו-משמעות: כי מאחר ששעבוד-הגוף מוסיף לקיים את זהותו המהותית המיוחדת, נמצא שגם מושג התביעה עצמו עדיין יכול לשמש לא רק במובן המורחב של שעבוד-הגוף ושעבוד-הנכסים במאוחד, אלא אף במובן המקורי המצומצם של שעבוד-הגוף לבדו.ל)
כד) השווה אנקצרוס-ניפרדי, א', עמ' 301, והערה 5 בעמ' 279.
כה) דוק בהגהת הרמ"א על חו"מ סי' קכ"ג סע' ב', ודברי הש"ך, שם,ס"ק י"ג.
כו) השווה גולאק,ב', עמ' 47-48, והרב הרצוג, ב', עמ' 3 ו-8. ביקורת הרב הרצוג על גולאק בנקודה זו אינה מוצדקת לע"ד, שהרי גם גולאק אינו מתעלם מן היסוד החובי-האישי שבקשר הנידון (והשווה אצלו, עמ' 6-8 שם). תפיסת היחס האישי וערבות הנכסים כמושג מאוחד באופן מודע לחלוטין במקורות תתברר עוד בהמשך הדברים בניתוח מושג הנכסים (להלן, פרק ו' הערה י"א).
כז) מנחת חינוך, סי' רכ"ח; ור' דברי רב פפא בערכין כ"בא': אף-על-פי שאין הלכה כמותו, אין סתירה לדבריו שפריעת בעל-חוב היא מצווה.
כח) ר' למשל, קצות החושן סי' רמ"ה ס"ק א', השווה המשא-ומתן על דברי רב פפא בכתובות פ"ו ובבא בתרא קע"ד.
כט) תוספות על כתובות נ"ד ב' ד"ה ד"ה אף-על-פי. את המושג "שעבוד-הגוף" אין להבין במשמעות שעבוד הגוף החומרי של החייב, אלא במובן של שעבוד עצמו, היינו שעבוד אישיותו, בהבדל משעבוד נכסיו. הדבר מתברר מן הביטוי הארמי אשר אין ספק כי הביטוי העברי נועד לתרגמו: ר' למשל, בבא מציעא צ"ד א', "גמיר ומשעבד נפשיה", ועיין אצל פרופ' זילברג, עמ' 74 בהערה.