שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
והנה, ביקורתו של סאוויני - אם יש לה חשיבות במשפט האירופי - על אחת כמה וכמה חשובה היא להבהרת הגישה הנכונה המתחייבת בעריכה שיטתית של המשפט העברי. סאוויני מסביר את ביקורתו בשתי דוגמאות עיקריות. מצד אחד טוען הוא כי לשיבוש התפיסה גרמה העובדה כי במיני העסקים שהם השכיחים ביותר נוטים לדלג על ההבחנה בין החוזה החובי, המכין כרגיל את העסק, לבין המעשה המשפטי שבו הוא נגמר: "למשל, כשנמכר בית, חושבים בדרך כלל על המיקח החובי - ובצדק גמור; ושוכחים תוך כדי כך שגם המסירה, הבאה לאחר מכן, הריהי חוזה". ומצד שני מביא הוא את הדוגמה של מתנת נדבה לעני, שאין בה שום התחייבות ושאף על פי כן הריהי חוזה אמיתי ומושלם.טו) אולם, במשפט העברי, כפי שנראה להלן, אף המכר אינו נמשך כלל מעסק חובי המכין אותו, אלא נבנה הוא - ממש כמתנה - על עצם הקנאת הנכס ללוקח, ואם יש בו חיובים, הרי הם נולדים רק בדיעבד, מעל הבסיס הזה. תופעה זו, מצידה, מתקשרת לגישה כללית של המשפט העברי, ההופכת את החוזה החובי בעיקרו למוסד הרבה פחות מרכזי מכפי שהוא באירופה - ואם במשפט האירופי עוד אפשר למצוא לפחות הצדקה פסיכולוגית לשיבוש הנדון, הרי במשפט העברי אין מקום אף להצדקה שכזאת.
בהתאם לכך - ובשים לב לעובדה שהמשפט העברי הוא אמנם עיקר נשוא ענייננו - נמצא כי כאשר אמרנו שחיבור זה נועד להקיף את הדינים הכלליים של חוזים, ממילא היתה כוונתנו רק לדיני החוזים במובן המצומצם של תפיסת סאוויני: היינו רק עצם דיני ההסכמה על שינוי בזכויות הצדדים (הכרוך, במקרה שלנו, בכל מיני ההעברות המוסכמות של קניין) - וזאת, בעיקר, בהבדל מן התפיסה השלטת במשפט האנגלי, לפיה יוצא כי "דיני החוזים" (Law of contract{אנגלית}) אינם רק עצם דיני ההסכמה, אלא כוללים הם גם את כל דיני החיוב המוסכם (ודווקא תוך ניתוק מדיני ההסכמה על העברת קניין שאין עימה חיוב, כגון הסכם מתנה).טז)
אולם העובדה עדיין נשארת שאין חיבור זה מכוון להצטמצם רק בדינים הכלליים של חוזים, אלא מכוון הוא בעיקר לכמה חוזים מיוחדים, העשויים להיות כרוכים בחיובים, אף במשפט העברי, ולו בדיעבד - והשאלה מתעוררת, כיצד נארגן את דברינו מן הבחינה הלזאת. התשובה היא שאמנם מתחייב לנו מכאן דיון נרחב ועקרוני אף בדיני החיובים, וביחוד בדינים הספציפיים של החיוב המוסכם, או החיוב החוזייז) - וביחוד בשים לב לצרכי ההשוואה עם השיטות האירופיות, אשר החיוב תופס בהן כאמור מקום הרבה יותר חשוב בענייננו מאשר במשפט העברי. אולם, את הדיון הזה - בהבדל מהדיון בדינים הכלליים של החוזים - לא נערוך במסגרת מיוחדת לעצמו וכהקדמה לדיון בחוזים המיוחדים שבהם נעסוק, אלא נערכנו תוך כדי העיסוק בשאלות הספציפיות שתתעוררנה במהלך דיוננו בדינים הכלליים של חוזים ובדיני החוזים המיוחדים. שיטה זו מתחיבת מתוך כך שעדיין אין לנו עיבוד מרוכז של דיני החיובים הכלליים והחוזיים במשפט העברי, תוך שילוב מתואם במסכת הכללית של דיני הממונות - ואחת המטרות היסודיות של חיבורנו תהיה אמנם להתוות את קוי היסוד לריכוז כזה, על ידי חישוף העקרונות המתחייבים בו מתוך הדיונים בדינים המיוחדים שבהם נעסוק.
משהבהרנו את גדרי החיבור מבחינה זו, עוד צריכים אנו לחזור על עקבינו כדי להוסיף ולהבהיר את גדריו מבחינת הטיפול בדינים הכלליים של חוזים. על בעיה אחת המתעוררת מבחינה זו - גם לאחר שהפרדנו בין מושג החוזה לבין מושג החיוב החוזי - עמדנו כבר לעיל, בציטוט החוק האיטלקי, המוצא לנכון לייחד את מושג החוזה להסכמים ממוניים בלבד. גישה זו אינה יכולה להתקבל על ידינו מלכתחילה - מן הסיבה הפשוטה שאנחנו ניגשים בגישה השוואתית, וכל השיטות, מלבד האיטלקית, מעמידות לפנינו את המושג על בסיס רחב יותר. מלכתחילה נהיה מוכרחים אפוא לבדוק את הדברים בהקפם הרחב - ונראה מה תהיה מסקנתנו לבסוף. עם זאת נקדים כבר כאן ונאמר, שלא ניגרר אחר טענתו של סאוויני, כי מושג החוזה הוא רחב עד כדי כך, ששייך הוא באופן אחיד לא רק בדינים שבין אדם לחברו (דיני ממונות ודיני משפחה), אלא גם במשפט הבין-לאומי.יח) יתכן שהוא צודק ויתכן שלא, אך אנו לא נבדוק את הדבר,יט) ונסתפק בבחינת המושג בתחומי הדינים שבין אדם לחברו לבדם.
בעיה אחרת המתעוררת לגבי הדיון במושג החוזה נובעת מן העובדה שהחוזה - גם אם נתפוס בו מיני הסכמים משפטיים כלשהם - איננו על כל פנים מושג ראשוני, אלא נחשב הוא בתורת המשפט האירופית כסוג של "עסק משפטי" (Rechtsgeschäft {עסקה משפטית, גרמנית}, niegozio giuridico {עמדה משפטית, איטלקית}, acte juridique {תביעה משפטית, צרפתית} (cgeuza,והיינו סוג של מעשה המכוון ומותאם לשינוי המצב המשפטי הקיים,כ) - וחלק גדול מן "הדינים הכלליים של חוזים" אינם מיוחדים דווקא לחוזים, אלא משותפים הם לחוזים ולמיני "עסקים משפטיים" אחרים, היכולים גם להיות בלתי מוסכמים, או חד צדדיים. העניין מתברר במבט אחד אם נסתכל למשל בתוכן העניינים של הבג"ב הגרמני. הסימן השלישי של הספר הראשון ("חלק כללי") עוסק כאן ב"עסקים משפטיים", והדינים הכלליים המיוחדים לחוזים תופסים כאן רק פרק אחד; יתר פרקי הסימן עוסקים בכושר לעסקים משפטיים, בהצהרת הרצון, בתנאים וקביעות זמן, בייצוג ויפוי כוח ובהסכמות ואישורים של אנשים צדדיים - וההסדרים בעניינים אלה מתיחסים לחוזים ול"עסקים משפטיים" אחרים בשווה. בהתאם לכך נשאלת השאלה, האם אנחנו - בבואנו לדון בדינים הכלליים של חוזים - נדון רק בעצם דיני החוזים לבדם או נפַתח את הדברים משרשם, החל מן המושגים היסודיים ביותר' ככל שיכולה להיות להם משמעות לגבי דיני החוזה. התשובה היא שאנחנו ננקוט כאן דרך ביניים: לא נטפל באופן שיטתי בעניינים יסודיים ביותר, כגון מושגי האישיות, המעשה או העסק המשפטי, וכיוצא בזה, וכן לא נעסוק באופן שיטתי בעניינים צדדיים, אשר חוזה יכול בסתם להתקיים בלעדיהם, כגון ייצוג או אישור; אולם בדברים שמעל הרמה היסודית ביותר ושהם מהותיים לחוזה - נעסוק, אף אם שייכים הם גם ב"עסקים משפטיים" אחרים, וביחוד ראוי לציין לעניין זה את דיני התנאים, אשר בעיות תוקפו של החוזה אינן יכולות להתברר בשלמות בלעדיהם.כא)
טו) סאוויני, ג', עמ' 313.
טז) ר' אנסון, עמ' 3-4.
יז) ראה למשל סדר העריכה של הבג"ב הגרמני, שאחר הטיפול בדיני החוזים בחלק הכללי של הספר (סע' 145-157) מופיע בו בתחום משפט החיובים (סע' 241-853) פרק מיוחד על "יחסי חיוב מתוך חוזים" (סע' 305-361).
יח) סאוויני, ג', עמ' 309 ואילך.
יט) טענה המסתברת מלכתחילה נגד סאוויני היא שגם אם נניח כי החוזה הפרטי והחוזה הבין לאומי שווים במהותם ההגיונית, הרי מכל מקום הדינים המעשיים של החוזה הבין לאומי שונים הם מן הדינים המעשיים של החוזה הפרטי בכל שיטת משפט מיוחדת, ואין אפוא טעם להאחיד את המושג.
כ) אנקצרוס, עמ' 436 ואילך, 448; מסיניאו, א', 460 ואילך, 464 ואילך, 467; קולין וקפיטן, א', עמ' 60 ואילך; המשפט האזרחי הסובייטי, א', עמ' 181 ואילך, 439-440.
כא) ראה בספר על "דיני הקניין המוחזק", פרק ג', סע' ב', מס' 4, שהבטחנו שם לברר בספר על ההקנאה את העקרונות המשותפים להקנאה וליתר אפשרויות ההועדה (הפקרה, שעבוד לרבים ואיסור הנאה, שכלם הם בבחינת "עסקים משפטיים" חד-צדדיים).