ה.ב.

ב. המשכנתא

את עניין המשכנתא נוכל לפטור כאן בקיצור, הן מפני מיעוט חשיבותה המעשית הן מפני מיעוט דיניה המיוחדים.

במסגרת מושג המשכנתא תיתכנה צורות-משנה שונות, אך את אלה אפשר שוב למיין, לפי המקורות העבריים,^ב) בשני סוגים עיקריים:

א) משכנתא דסורא, שהיא הסדר אשר ניתנת בו הלוואה בדרך של השכרת מקרקע. המלווה, המקבל את המקרקע, נותן ללווה סכום מסוים בבחינת דמי-השכירות לתקופה מסוימת, ובתום התקופה חוזר המקרקע ללווה בלא דמים - כי החוב סולק כבר על-ידי הנאת המלווה בשימוש. אפשר כמובן שתקופת השכירות תהיה ארוכה, ואילו הסכום - באופן יחסי - נמוך למדי, ובאופן כזה גם יבוא המלווה על סיפוקו מבחינה של ריבית. אפשר גם להתנות שהלווה יהיה זכאי לפדות את השכירות - או שיוכל המלווה לסיימה - כנגד החזרת הסכום המתאים לשנים שנותרו.

ב) מכר חוזר, שהוא הסדר אשר ניתנת בו הלוואה בדרך מכר של נכס כלשהו על תנאי או לזמן, באופן שאם יחזיר הלווה את המחיר יפקע המכר למפרע או שיחזור הנכס אליו מאותה שעה ולהבא.

צורות המשכנתא השונות נידונות בדיני ישראל מנקודת-הראות של איסור ריבית, וההלכה היא שהמשכנתא דסורא היא על-כל-פנים מותרת, בתנאי שלא תהא צמודה לחוב אישי - והיינו שאם לא יוכל המלווה-השוכר להחזיר לעצמו על-ידי השימוש במקרקע את מלוא הערך שנתן (כגון שהפירות לא יכסו את הקרן), בכל זאת לא יהיה הלווה-המשכיר חייב להחזיר לו את המילווה. טעם הדבר הוא שאין דין אונאה בקרקעות, וכל זמן שהשכירות אינה צמודה לאחריות אישית למילווה, הרי השכירות היא שכירות ויש לה תוקף בכל גובה של שכר שנקבע. אם, לעומת זאת, צמודה השכירות לאחריות אישית, הרי שהעסק מטבעו הוא מילווה, וכל הפירות שיאכל המלווה לפי שער מוזל הם ריבית.

במכר החוזר, מצידו, שוב יש להבחין. אם נעשה הוא על תנאי מפקיע, בודאי אין בו איסור, שהרי עם החזרת המחיר יחזרו גם הפירות ממילא.^ג) אם, לעומת זאת, נעשה הוא לזמן, עד החזרת המחיר, יש בדבר שיטות שונות.

מסתבר שעל-כל-פנים מותר המכר אם נעשה הוא בכוונה כנה^ד) - דהיינו כשהתנאי הוא פשוט, והלוקח יוכל גם לסכל את ההחזרה על-ידי הקנאה לאחר;^ה) אבל אם התנאי הוא מורכב - והיינו שיש שם גם תנאי נוסף, שאם ינסה הלוקח להקנות לאחרים, יפקע המכר למפרע - המכר בטל, כי כוונת הריבית היא ברורה. אולם, יש גורסים, שאם המדובר הוא ב"משכנתא בנכייתא", והיינו שסכום כלשהו עומד לניכוי מן החוב (או ממחיר הפדיון) בתמורת הפירות שהלוקח יאכל, הרי זה מותר אף במקרה שהתנאי הוא מורכב; ויש אפילו מרחיקים לכת מזה וגורסים, שאם נקבע המכר לזמן קצוב, לעולם הוא מותר, ואפילו בלא נכייתא, כי אף במקרה כזה יש פנים לפרש שהמכר נעשה בכנות, - ורק כאשר זכות הפדיון נתונה למוכר בכל עת, ברורה כוונת הריבית, ובלא נכייתא המכר אסור. המתירים משכנתא בנכייתא, יש שמתירים אותה אפילו כשצמודה היא לאחריות - והיינו שהמלווה-הלוקח יוכל גם לכפות את הפדיון או שיהיה זכאי לפיצוי במקרה שיפחת ערך המקרקע שנמכר לו. כשהמשכנתא צמודה לאחריות אישית (והדבר מותר, ביחוד, כשאחד הצדדים הוא נוכרי), נלווית עליה ממילא אפותיקי לגבית האחריות מן הנכס הממושכן.^ו)

בשיטת המשפט של מדינת-ישראל דהאידנא, נראה מסע' 91 של חוק המקרקעין, תשכ"ט, שהכוונה היתה כי כל משכנתא במובן שאמרנו תהיה בטלה,^ו-1) בדומה למצב שנקבע קודם על פי סע' 4 של חוק האפותיקי העותמני וסע' 10 של פקודת העברת הקרקעות. תחיקה זו מימי המנדט עומדת בסתירה לשיטה באנגליה גופא, ששם מערכת שעבודי אחריות הנכסים היא משכנתאית ביסודה (mortgage{משכנתאות, _אנגלית}).^ז) בשוייצריה גם-כן נאסרת המשכנתא, בסע' 793 של הצג"ב. בצרפת ובאיטליה מוסדרת המשכנתא בחוק בפירוש, בצד הסדר האפותיקי. ההסדר הוא על דרך "משכנתא דסורא" הצמודה לחוב אישי וכפופה לאפותיקי (anticresi{הסכם שעבוד נכס, _{איטלקית}}).^ח) בגרמניה המשכנתא אינה מוסדרת, אבל גם אינה אסורה. אצל וולף-רייזר^ט) קוראים אנו לאמור: "לנוכח שפע הצורות של שעבודי אחריות הנכסים (שמסדיר הבג"ב) מפתיע הוא כי חסרה צורה אחת, שהצורך בה התחיל להיות מורגש: משכון-אכילת-הפירות, האנטיכריזה... החסר מתמלא באופן בלתי-מושלם..... על ידי צירוף האפותיקי וקניין-הפירות".

הדברים על המילוי "הבלתי-מושלם" של החסר רומזים לעובדה שהמשפט הגרמני אינו מכיר את השכירות "הריאלית" הפשוטה, הפטורה מן הסייגים החוקיים המיוחדים של קניין-הפירות. מצד שני נראה להעיר, כי הגעגועים על חופש המשכנתא אינם בהכרח מרשימים ביותר. המשכנתא, מטבעה, היא ערובה המכבידה על הלווה הרבה יותר מן האפותיקי גרידא, העשויה תמיד לשמש לה תחליף הולם - ואין להתפלא אפוא על השיטות המנסות לאסור את המשכנתא בכלל, כדי למנוע את עצם האפשרות שהלווה יוכל להיות נאלץ לתת דווקא את הערובה היותר מכבידה. הקושי באיסור הוא, שאין הוא יכול להיות יעיל לחלוטין, אחר שעקיפת האיסור על-ידי "משכנתא דסורא" או מכר חוזר מוכרחה מטבע הדברים להישאר אפשרית.

ב) שו"ע יו"ד סי' קס"ד, קס"ו, קע"ב, קע"ד.

ג) ר' שו"ע יו"ד סי' קע"ד סע' ה'.

ד) ר', מצד אחד, פ"ו מהל' מלווה ולווה הל' ה': "המוכר בית או שדה, ואמר המוכר ללוקח לכשיהיו לי מעות תחזיר לי קרקע - לא קנה, וכל הפירות רבית קצוצה, ומוציאין אותן בדיינין"; ומצד שני, שם בהמשך הדברים, ובפי"א מהל' מכירה הל' י"א, שאם המוכר לא התנה מצידו כלום, אבל הלוקח אמר לו מדעתו "כשיהיו לך מעות הביאם לי ואני אחזיר לך קרקע זו" - הרי זה מותר והתנאי קיים. כסף משנה מתרץ (בפי"א מהל' מכירה) שההבדל בין שני המקרים הוא בכוונת הצדדים: אם למעשה מכוון העסק למשכון וריבית, הריהו פסול, אבל אם הכוונה הכנה היא למכר על תנאי חזרה, וללא עניין של ריבית, ההסכם הוא כשר.

להלן אמנם מביא כסף-משנה גם תירוץ חלוף, כנגד קושיה של בעל הטורים (בחו"מ סי' ר"ז סע' י"א), שמכל-מקום לא יתכן כי הלוקח יהיה רשאי לאכול פירות, ושלכן מסתבר כי מה שנאמר בגמרא שהלוקח אוכל פירות - אין הדברים אמורים אלא כשהיה מכר גמור ואחר-כך הבטיח הלוקח להחזיר את הנכס בהבטחה בלתי-מחייבת. על זה מעיר כסף משנה, שכאשר אומר הרמב"ם כי "התנאי קיים" - אולי אף הוא אינו מתכוון לתנאי במכר עצמו, אלא באמת להבטחה שניתנה אחר שהמכר נגמר, אבל הבטחה שהועמדה כחיוב משפטי. לע"ד יפה תירוצו הראשון מתירוצו השני, שהרי אם קנה-המידה הוא בשם הרשמי של העסק, ולא בכוונת הצדדים, הרי אף ברישא אין מדובר על "ריבית", כי אם רק על "מכר חוזר" - ויוצא שאם המכר החוזר הוסכם אפילו בצורת התחייבות, אבל מתוך כוונת משכון, פסול הוא לפי שיטת הרמב"ם מכל-מקום.

ה) ר' בספר על מושג הקניין ומערכת זכויות הממון, חלק א', פרק ב', הערה ג'.

ו) (נימוקי יוסף) [הר"ן] על גטין, סע' תע"א להרי"ף.

ו-1) מסע' 91 מסתבר שכוונת המנסחים היתה כי מושג ה"משכנתא" בחוק המקרקעין יציין דוקא אפותיקי, ואפותיקי בלבד, אך נראה שכוונה זו נשתבשה מבלי משים בסע' 85. לפי דיני ההחזקה שבסעיף זה בא מושג ה"משכנתא" לציין למעשה בין משכנתא ובין אפותיקי, ושני ההסדרים גם יחד יוצאים כאן מותרים. הסיפא של סע' 91 המכוון לאסור את המשכנתא, נשאר באופן כזה חסר משמעות.

ז) מפאת סיבוכה המופלג של מערכת זו ומיעוט ערכו המעשי של הנושא לדידנו, לא נסקור כאן את דיני המשכנתא האנגליים לפרטיהם. עם זאת יש לציין כי החוק משנת 1925 הכניס באנגליה גם את האפותיקי, בכינוי של legal charge{חיוב משפטי, _אנגלית}: ר' הלסבורי-סיימונדס, כ"ז, עמ' 156.

ח) צרפת, סע' 2085-2091 של ספר החוקים האזרחי; איטליה, סע' 1960-1964.

ט) עמ' 524.

הדף הבא