שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
7. תנאי שאינו אפשרי
בענין התנאי שאינו אפשרי, ראינו כי הפתרונות המוצעים בשיטות השונות הן מגוונים למדי, וננסה עתה להעריך זה מול זה את הללו. המדובר הוא, כמובן, בתנאי אשר על פי טבע הדברים צריך להיות ברור מלכתחילה כי הוא לא יוכל להתקיים: אם חוסר האפשרות נולד רק בדיעבד, עומדים אנו פשוט בפני תנאי מסוכל.
במה שנוגע לפתרונות, בודאי יכולים אנו לסלק מיד את ההבחנה הצרפתית בין עסק בתמורה ועסק שלא בתמורה, שהיא שרירותית על פניה (ואשר אף הפרשנים הצרפתיים שוללים אותה בעצמם).קכא) מאותה סיבה של שרירותיות נראה גם לדחות את ההבחנה האיטלקית בין עסק של חיים למעשה צוואה. כמו כן קשה לראות טעם של ממש בהבחנה האיטלקית, אשר על פיה הקנאה מעכשיו ולכשירד בירושלים שלג בתמוז היא בטלה, אבל הקנאה מעכשיו וכשלא תזרח מחר השמש בבוקר, או על מנת שירד בירושלים שלג בתמוז, קיימת. מסתבר כי את ההבחנה הזאת העתיקו האיטלקים מבלי משים מן המשפט הגרמני, אשר שם פירושה הוא רק שהקנאה לכשירד בירושלים שלג בתמוז (ולאו דווקא מעכשיו) היא בטלה, בעוד שהקנאה מעכשו ועד שירד בירושלים שלג בתמוז, או עד שלא תזרח מחר השמש בבוקר, נשארת קיימת מעכשיו ואינה מתבטלת.
מעבר להבחנות הנדחות, נראה לכאורה הגיוני שצריכים אנו לראות בתנאי הבלתי אפשרי ביטוי נכון לכוונת הצדדים,קכב) ומשמע כי עסק על תנאי מהפך או דוחה שאינם אפשריים, וכן עסק עם תנאי מימוש שאינו אפשרי, יהיו בטלים, ואילו עסק עם תנאי מסיים שאינו אפשרי יישאר קיים תוך בטלות התנאי. אולם, דיני ישראל נוקטים גישה הגיונית הפוכה: "ואם התנה בדבר שאי אפשר לקיימו הרי זה כמפליג בדברים (דרך שחוק והיתול), ואין שם תנאי".קכג) כלומר, שלגבי התנאי המסיים אין אמנם בין שתי הגישות הבדל מעשי, אבל ביחס לתנאי המהפך והדוחה יש הבדל, והעמדה של דיני ישראל היא, כי בהתנאה אשר ברור מלכתחילה שלא תוכל להתקיים אי אפשר לראות תוספת דברים רצינית, הבאה לפרש את העסק - שהרי לוּ היה זה פירוש, לא היה צורך בעסק בכלל. והנה, ההגיון הפורמלי של גישה זו הוא אמנם חותך ומשכנע, אבל מבעד לו יתכן, שמישהו יישאר מכל מקום בהרגשה של כפייה; שהרי ממה נפשך, או שהתנאי נאמר ברצינות, ואז ודאי צריך העסק לנפול, או שנאמר הוא בהיתול - ואז שוב צריך העסק לנפול, בגלל העדר סמיכות דעת! אולם, באמת נראה לומר שהרי זו שוב רק דוגמה נוספת לכלל, שבמקום שמוצא אתה את הדין העברי מוזר לכאורה, שם אתה מוצא למעשה את יתרון עמקותו. כי קודם כל, מנוסח הרמב"ם בהל' ז' ברור, שאמנם אין הדין האמור חל אלא במקום שיודע המתנה כי תנאו אינו אפשרי: אם הוא אינו יודע, ממילא אין כאן שחוק והיתול, ואמנם מוכרחים אנו לראות את התנאי מנקודת הראות של התנאה רגילה שסוכלה. מצד שני, אם ברור לנו כי הצדדים לא גמרו בדעתם לקיים את העסק (והיינו ששני הצדדים ידעו - או חשבו - כי התנאי אינו אפשרי) הרי פשיטא הוא שלא יהיה כאן עסק מכל מקום, בין אם התנאי אפשרי באמת ובין אם אינו אפשרי. אלא מתי יכול הדין שאמרנו לבוא בחשבון? הוה אומר, כשלכאורה יש לפנינו עסק שלם, למרות התנאי הבלתי אפשרי שצורף אליו ביודעין - ורק אז אומרים אנו שמסתמא לא היה התנאי אלא פיטומי מילי בעלמא. ואכן, זוהי גם תוצאה רצויה מבחינה תכליתית: כי מתי יתכן שלמרות התנאי הפגום ייראה לפנינו עסק שלם? הווה אומר כשאחד הצדדים הוא סביל בניסוח ההסכם (כגון במתנה, שהמקבל נוטל את הנכס בלא להגיב על התנאי), או שאמנם משתתפים שני הצדדים בניסוח, אלא שאחד מהן איננו יודע כי התנאי הוא בלתי אפשרי - ובמקרים שכאלה בודאי אין לאפשר לצד השליט בחוזה, שיוכל להסתלק מן העסק בטענה כי רק שיחק בתמימותו של הצד שכנגד.
להלן נחזור עוד לבירור הבעיות שהועלו כאן, בדיון הכללי בעסקים הכרוכים במגמה של היתול, בנושא השני של פרקנו, סע' ב', מס' 1.
8. תנאי בלתי מוסרי, בלתי חוקי או מנוגד לתקנת הציבור ובעיות העסק העברייני דרך כלל
באשר לתנאים שהם פסולים מחמת פגם מוסרי, חוקי או ציבורי, ראינו כי המגמה האחידה בשיטות הנוכריות היא לבטל את העסקים אשר קיומם נתלה בתנאים שכאלה, ולעומת זאת יחיד הוא הדין העברי בהסכמתו לקיים את העסק המותלה כך, ולפחות בדיעבד, כשהתנאי מתגשם. כדי להעריך את ההבדל צריכים אנו לתפוס את הדברים על רקע מורחב.
ראשית, יש לשים לב כי בעיית התנאי העברייני מתקשרת לבעיית התמורה העבריינית - שהרי בעסק תמורתי, קיום התמורה האחת הוא בבחינת תנאי לקיומה או להגעתה של התמורה שכנגד. אולם, יש גם כן לשים לב, שמשמעות הקשר הזה שונה היא ממשמעות הקשר הדומה, הקיים גם בין בעיית התנאי הבלתי אפשרי לבעיית התמורה שאינה אפשרית. בענין התמורה שאינה אפשרית, ברור מטבע הדברים שאי אפשרות התמורה האחת מבטלת את העסק מכל מקום ובהכרח, ויהא אשר יהא הדין בענין התנאי הבלתי אפשרי מעבר לכך. לכן גם נוצרת כאן האפשרות, שדין התנאי הבלתי אפשרי יידון בנפרד ועל פי שיקולים מיוחדים משלו, כפי שראינו לעיל.קכד) לעומת זאת, בענין התמורה העבריינית אין הכרח מהותי שהעברה הכרוכה בתמורה האחת תבטל ממילא גם את התמורה שכנגד ואת העסק כולו, והדעת נותנת שהשיקולים בקביעת הדין של התמורה העבריינית ודין התנאי העברייני בדרך כלל צריכים להיות אחידים. והנה, בשיטות של אירופה, הדין הוא אמנם אחיד, והכלל הוא שחוזה הנגוע באי חוקיות, בין אם מבחינת ה-causa{גורם, איטלקית} (או התמורה) ובין אם מבחינתו של תנאי מסוג אחר, הריהו בטל. אולם, הדין האירופי אינו מסתפק בדרך כלל רק בכך: כי על פי דין הבטלות כשלעצמו היה יוצא, שמי שנתן דבר מה בדרך ביצועו של החוזה הבטל היה זכאי על כל פנים לחזור ולקבל את מה שנתן, על פי דיני התעשרות שלא כדין; ובכן, באים בדרך כלל המשפטים האירופיים ומוסיפים, שביחס למה שניתן על פי חוזה שהוא בטל בשל פגם חוקי, מוסרי או ציבורי, לא יחולו דיני ההתעשרות שלא כדין הרגילים, אלא בתי המשפט אינם דנים בדרך כלל, ויד המחזיק נשארת אפוא על העליונה.קכה)
לעומת זאת, בדיני ישראל, דין התמורה ודין התנאי העברייני בדרך כלל הריהם אמנם גם כן זהים, אך באופן שונה מאשר באירופה, בכמה פנים. ההבדל הראשון הוא מבני-מושגי: באירופה יש בדרך כלל הוראה מיוחדת בדבר בטלות החוזה בשל קאוזה עבריינית והוראה מיוחדת בדבר בטלות החוזה בשל תנאי עברייני, ולבסוף מגיעים שם לעקרון משותף של בטלות החוזה באשר כרוך הוא ביסוד עברייני כלשהו. לעומת זאת, בדיני ישראל אפשר להכיר בהקבלה לכך רק בעקרון אחד, שתנאי עברייני אינו פוסל את העסק בדיעבד, - ואילו דין התמורה העבריינית אינו כאן אלא פועל יוצא פנימי של העיקרון הלזה.קכו) מלבד זאת, ההבדל התוכני הריהו, כמובן, שבדיני ישראל העסק אינו מתבטל בשל התנאי הפסול, אלא עשוי הוא להתקיים; אולם, בנקודה זו שוב מגיעים אנו להבדל מבני נוסף, או להבדל בנקודת הראות, מפני שבשיטות של אירופה נושא הבטלות הוא החוזה - ואם החוזה מתבטל, הרי זה מפני שמכיל הוא את התנאי העברייני בתוכו. לעומת זאת, בדיני ישראל הנושא הנידון בהקשר זה אינו דווקא החוזה, כי אם היסוד המותנה שבחוזה (או בעסק), ואילו החוזה או העסק עשויים להישאר כאן בתוקף לאו דוקא למרות התנאי העברייני הנכלל בתוכם, כי אם מפני שהתנאי העברייני אינו דוקא מכשיל את היסוד המותנה.
הבדל אחרון זה עשוי להיראות לכאורה כהבדל עיוני או מילולי בלבד, ללא שום משמעות מעשית; אך באמת יש לו גם משמעות מעשית חשובה. כי לפי התפיסה האירופית יוצא, שדין הבטלות או הקיום של החוזה מתמצה אמנם במה שאמרנו. לעומת זאת, מה שאמרנו בדיני ישראל אינו ממצה עדיין את דין הבטלות או הקיום של החוזה העברייני עד תומו. הסרח העודף נמשך כאן מתוך העובדה, שהכלת יסוד עברייני אינה דוקא מבטלת את העסק בדינינו, ולכן עוד עשויה כאן להתעורר שאלה לגבי הדין במקרה שהחוזה - או העסק - אינם רק מכילים תנאי עברייני, או אולי אף אין בהם שום תנאי עברייני בכלל, אלא שעל כל פנים, עצם היסוד המותנה שבהם הוא דבר עבירה, או שהצירוף של היסוד המותנה והתנאי הוא עבירה בפני עצמו או שעצם המעשה האחד והבלתי מותנה, אשר בו אמור העסק להתבטא, הריהו עבירה, כשלעצמו או בגידורו. לפי ההכרעה הראויה במחלוקת של אביי ורבא, אשר הזכרנו לעיל בהערה צ"ד, התשובה העקרונית על השאלה, בכל המקרים מסוג זה, הריהי, שכאשר המדובר הוא אמנם ביסוד עברייני המתבטא ביומרה למעשה משפטי, יוצא העסק בטל גם לפי דיני ישראל, בשל בטלות היומרה המשפטית בדבר העבירה - וממילא משמע שאמנם מוכרחים אנו להבדיל כאן בין עסק הכולל רק תנאי עבריני (ולרבות תמורה עבריינית) לבין עסק הכולל יסוד עברייני מן הסוגים שמנינו בזה, באופן שההבחנה תהיה לאו דווקא לפי דינו של העסק, כי אם לפי דינו של כל יסוד מיוחד.קכז)
קכא) קולין וקפיטן, ב', עמ' 371-372.
קכב) שם.
קכג) ר' פ"ו מהל' אישות הל' ז' וי"ז.
קכד) יש אמנם לציין, שעל פי הדין העברי, דבר אשר ניתן ביודעין על דעת תמורה שאינה אפשרית אינו חוזר בשל בטלות העסק, והריהו בבחינת מתנה (כך, לפחות, על פי העקרון הכללי, מעבר לדין המיוחד של זכות הלוקח להחזרת המחיר במכר בטל, על פי החזקה של "אחריות טעות סופר": בבא מציעא ט"ו ב', ור' לעיל, פרק ג', סע' ה', בסמיכות להערה קל"ה). תוצאה זו עולה בקנה אחד עם הדין בתנאי הבלתי אפשרי, שאם הותנה ביודעין, התנאי בטל והעסק קיים.
קכה) ר' הלסבורי-סיימונדס, ח', עמ' 125 ואילך; ספר החוקים האזרחי הצרפתי, סע' 6, 1131, ו-1133, וקולין וקפיטן, ב', עמ' 60-62; ספר החוקים האזרחי האיטלקי, סע' 1418 ואילך וסע' 2035, ומסיניאו, א', עמ' 602 ואילך; בג"ב, סע' 134-136, 138, 139, 817, ואנקצרוס-חיובים, עמ' 704-705; חוק החיובים השוייצרי, סע' 20 ו-66. כך גם במדינת ישראל דהאידנא, בסע' 30 של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג: "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי ;22מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל"; ור' ורהפטיג, חוזים, עמ' 209 ואילך.
קכו) אמנם, גם בדיני ישראל יש לנו מקורות העוסקים במיוחד בתנאי עברייני, כגון גיטין פ"ד ב', ומקורות העוסקים במיוחד בתמורה העבריינית, כגון רש"י על בבא מציעא צ"א א', ד"ה רבא אמר אתנן אסרה תורה; אולם, העובדה נשארת שבמקורות של דיני ישראל אין לנו קונצפציה מפורשת של מוסדות הקאוזה והתמורה, כגורמים במבנה החוזה, בנבדל מן התנאי.
קכז) לפי זה יוצא גם כן, שאם המדובר הוא בעסק תמורתי, הפגום בשל עבירה הכרוכה באחת התמורות, יש להבחין מה טיבה של התמורה העבריינית. אם זו מתבטאת ביומרה משפטית גרידא,יהא העסק בטל מכל מקום, בין אם התמורה היא "קונה" ובין אם היא "נקנית". אולם, אם התמורה העבריינית מתבטאת ביומרה לזַכות את הצד שכנגד בדבר עבודה המבוצע למענו בפועל, בעוד שהתמורה שכנגד היא כשרה, נצטרך לראות את התמורה שכנגד כמעשה כשר המותנה בדבר עבירה, והעסק יוכל להיות בר תוקף עם ביצוע העבודה.