שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
הזכרנו לעיל, בסוף המבוא, כי בבג"ב הגרמני, ברשימת הדינים הכלליים של "עסקים משפטיים" השייכים גם בחוזים, מוצאים אנו - לאחר דיני הכושר - את דיני הצהרת הרצון; ובהתאם לתכניתנו נעבור עתה לעסוק בסוגיית דינים זו.
בקשר לכך צריכים אנו לחזור קודם כל למה שכבר ראינו בנושא הראשון של פרקנו בדבר ההבדל בפרספקטיבה בין המשפט העברי לבין שיטות המשפט האירופיות לגדר תפיסת השילוב של "רצון", או כוונה סובייקטיבית, ומעשה קניין אובייקטיבי. בהתאם לגישה האירופית מוצאים אנו, שכאשר הגרמנים מדברים על "הצהרת הרצון" וקובעים אותה כנושא לסוגיית דינים מרכזית במסכת דיני "העסקים המשפטיים", הרי הם מתכוונים בכך לא רק להצהרת הרצון בבחינת גורם בהתהוותו של מעשה הקניין, אלא מתכוונים הם בעיקר להצהרת הרצון בבחינת עצם ההתגלמות של מעשה הקניין (ולוּ גם התגלמות העשויה להיזקק לפעמים ליסודות נוספים).קעו) גישה זו מתבלטת אף יותר בשיטות אחרות, שבהן אין "הצהרת הרצון" מופיעה בכלל כנושא מיוחד אלא דיניה נבלעים פשוט בדיני "העסק המשפטי", בהיותה היא ההתגלמות המובהקת של זה.קעז)
לעומת זאת, בדיני ישראל, אף על פי שגם בהם אמנם חייבים אנו לטפל ב"הצהרת הרצון" או במושגים מקבילים, במכלול הדינים של מעשה הקניין - ואף על פי שגם בדיני ישראל יתכן אמנם שמעשה הקניין יתגלם בהצהרת הרצון, כפי שהערנו לעיל (הערה ד') הרי כאן הגילום של מעשה הקניין על כל פנים אינו עיקר המושג הנידון. גילום זה הוא אפשרות, אך לא מהות; הבעיה של גילום מעשה הקניין היא בעייה נפרדת לגמרי מן הבעיות המהותיות של הצהרת הרצון ומן המעמד המהותי המחויב של מוסד זה (או של מה שמקביל לו) במכלול הבעיות של מעשה הקניין - ולכן, בדיני ישראל, אמנם נוח מאוד לקבל את דרך עריכת ההרצאה הגרמנית, ולדון בבעיות של הצהרת הרצון לאו דווקא תוך הבלעה בדיני מעשה הקניין, כי אם בבחינת נושא מיוחד בתוך מכלול דינים זה.
אולם לפני שנוכל לדון בעצם הבעיות האלו עצמן, עוד צריכים אנו לעבור את הגשר של פירוק המושג הזה לגורמיו. מדברים אנו על "הצהרת הרצון" - ובכן, הרכב של הצהרה ורצון, וצריכים אנו לעמוד תחילה על עניין "הרצון" הזה, האמור לשמש נושא להצהרה.
גולק, בכרך א' של ספרו, בעמ' 55, מעמיד בדיני ישראל, כנגד מושג "הרצון" האירופי, את מושג "הדעת", ובוודאי צודק הוא בעצם ההקבלה הזאת - אך סבורני כי דבריו בסוגייה זו צריכים תיקון או השלמה בכמה פרטים.
ראשית, נראה כי מגזים הוא בהדגשת ההבדל העקרוני בתוכן, הקיים כביכול בין שני המושגים. נכון אמנם, כי מושג "הרצון" עשוי להשתמע במובן של נטיית הלב, בעוד ש"העסק המשפטי" יתכן שייערך בניגוד לנטיית הלב, על פי כורח המסיבות בלבד. אולם, כשמדברים במשפט האירופי על "רצון" אין מתכוונים לנטיית הלב, כי אם לרצון במובן של כוונה מושכלת, וזהו גם המובן של מושג "הדעת" העברי. לצורך נשוא מכוון זה, המושג העברי הוא בלי ספק מדויק ומותאם יותר, אך ההפרש הוא רק בהקצעת הניסוח, ולגופו של עניין אין למעשה הבדל.
אולם מאחורי ההבדל הזה בהצעת הניסוח מסתתר באמת הבדל התפתחותי פונקציונאלי - ועל הבדל זה, דווקא, אין גולק מתעכב במיוחד. כוונתנו לכך שמושג "הרצון" האירופי נובע מהצמדת המבט לשני גורמים בלבד (כפי שכבר ראינו לעיל): הכוונה המושכלת מצד אחד והתוצאה המשפטית מצד שני. בראייה מסוג זה נתפסת התוצאה המשפטית כנמשכת במישרין מן הכוונה, ועל נקלה מתגלגל מכאן המושג בדבר לידת התוצאה מן "הרצון", היינו מן הכוונה בהתפתחותה והתגשמותה הדינמית. לעומת זאת, בדיני ישראל - כפי שכבר ראינו גם כן - מודגש עוד גורם שלישי, בין הכוונה - או הרצון - לבין התוצאה המשפטית המכוונת, היינו מעשה הקניין. על פי תפיסה זו, התוצאה איננה רק פרי הכוונה, אלא - במישרין - הריהי תוצאה של מעשה הקניין, ורק מנקודת מוקד זו חוזר המשפט העברי ובודק את מעשה הקניין מבחינת יחסו לכוונה. בבדיקה חוזרת כזאת, לא ההתפתחות הדינמית היא נשוא תשומת הלב, כי אם היחס התוכני, הסטאטי, וממילא נראית מכאן הכוונה לאו דווקא באשר היא רצון, אלא באשר היא מחשבה מכוונת, או דעת.
על הבדל זה בהתפתחות המושגית יכולים אנו לעמוד ביחוד בהשראת מושג המשנה גמירת הדעת, המבטא את הצד המיוחד של שייכות מושג "הדעת" לענייננו, בשלב זה של הדיון שבו אנו עומדים. כי מושגי "הרצון" או "הדעת" באמת יש להם חשיבות בענייננו בכמה אופנים ופנים, כפי שנראה להלן; אך קודם כל חשובים הם אמנם כגורמים דינמיים בעצם התהוותו של מעשה הקניין, וצד זה של הדעת כגורם דינמי מבוטא בדיני ישראל במושג של גמירת הדעת, המובא גם אצל גולק, בעמ' 56.
"גמירת הדעת" היא הגורם המתווך בין תוכן הדעת לבין ביצועו של מעשה הקניין, והריהי היסוד הסובייקטיבי הראשון אשר המשפט העברי שואל לקיומו, כדי לדעת אם דימוי של מעשה קניין היה בו אמנם מעשה קניין, ולא דימוי צורני בעלמא. מובנה של "גמירת הדעת" הוא שהאדם חשב על שינוי משפטי מסוים, ואחר שיתכן כי שקל כל מיני שיקולים הריהו על כל פנים החליט והכריע באופן סופי לעשות את מעשה הקניין הנידון, כדי להגשים באמצעותו אותו שינוי משפטי. גמירת הדעת הריהי אפוא באמת גורם דינמי: פעולה נפשית המניעה את האדם למעשה פיסי; אבל על כל פנים - בעיצוב המושג - אין אנו שומעים דווקא את המהלך הדינמי הזה, כי אם רק את גמר התפתחות הביניים של ההחלטה, היינו מצב סטאטי גרידא, במושג הסטאטי של הדעת - וגמר זה, יתר על כן, אינו מוסב דווקא על עצם השינוי המשפטי במישרין (שרק הוא יכול להיחשב כנשוא של "רצון"), אלא מוסב הוא בפירוש דרך גורם הביניים של מעשה הקניין, אשר רק באמצעותו עוד יש למעשה להשיג את השינוי.קעח)
המקורות המצוטטים בהערה מראים גם בבירור את מה שאמרנו, שבאין גמירת הדעת, ממילא אין שם מעשה קניין, ותוך כדי כך מתברר עוד גם דבר שהוא בעצם מובן מאליו - שגמירת הדעת אין די לה שתתקיים באיזו שעה לפני המעשה, אלא צריכה היא ממש ללוות את המעשה ולהתקיים בד בבד עמו (שהרי אחרת, ממילא, אי אפשר היה לראותה כהחלטה סופית). מלבד זאת, למעשה רואים אנו שגמירת הדעת אף צריכה להשתקף מבעד למעשה הקניין. מבחינה זו דומים כאן הדברים למה שמשתמע מן המושג של "הצהרת הרצון" באירופה, שהוא מצד אחד מעשה קניין, כפי שראינו, ותוך כדי כך - על פי מובנו - ממילא משמע שיש בו גם משום השתקפות של הרצון המניע. ההבדל הוא שבאירופה אין מבחינים בין שני היסודות, בעוד שבדיני ישראל מבחינים - ועוד נחזור להבדל זה בהמשך.
בינתיים נחזור לעצם ההקבלה בין דעת ורצון, וכאן כבר הספקנו לראות שדיני ישראל אינם מעמידים כנגד מושג "הרצון" מושג אחדותי אחד של "דעת", אלא עוד מפצלים הם את המושג הזה למושגי משנה, בהתאם לצדדים שונים של העניין. בתורת המשפט האירופית, אין אנו מוצאים דיוק נוסף כזה, והדבר קצת יכביד עלינו במהלך ההשוואה. נתגבר על התקלה על ידי כך, שעד שלא נאמר אחרת נציין במושג "הרצון" לאו דווקא את כל תחום תוכנו של מושג "הרצון" האירופי, במקביל ל"דעת", אלא נציין בו רק את הרצון במידה שהוא מקביל לגמירת הדעת, היינו הרצון כעצם הכוונה המושכלת להגיע באופן אוטונומי לידי שינוי משפטי.
בקשר להקבלה זו שוב נזכיר את ההבדל שמושג "הרצון" יש לו השתמעות יותר דינמית מאשר מושג גמירת הדעת. לגבי הבדל זה נוסיף ונציין, כי במידה שיתר הדינמיות של מושג הרצון נובע מן הדילוג הרעיוני על מושג מעשה הקניין כישות הגיונית בפני עצמה, הרי זה ממילא רק יתר דינמיות מטעה - ובאמת אין בהבדל זה ממש. תוצאתו היחידה היא פראזיולוגית גרידא, ומתבטאת היא במלל הרם של תיאורטיקנים אירופיים על האוטונומיה הרחבה של הרצון הפרטי במשפט, או "חופש החוזים".קעט) מלל זה מתקשר לעובדה שאין למשפטנים האירופיים תפיסה ברורה על גדר עניינם המהותי של דיני הממונות - שזהו למעשה כל תחום האוטונומיה (או לפחות, האוטונומיה הכללית הרחבה) - ומתוך צירוף הדברים מדמים אותם אנשים לראות בדיני הממונות מין שדה פתוח לאוטונומיה של הרצון וחופש החוזים, כאילו היו אלה כביכול ערכים בפני עצמם. למעשה, לפי מה שראינו ב"מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חופש החוזים בדיני הממונות אינו אלא תוצאה הגיונית מחויבת ממושג הקניין והבעלות הפרטית בחפצים חומריים ומסתכם הוא בחופש למשא ומתן בזכויות באותם חפצים ("בדבר שבממון - תנאו קיים")קעט-1) - ומאחר שזהו אפוא כל תחום החופש והאוטונומיה שעליהם מדברים, הרי שממילא יוצא כי העלאת העניין לאיזו משמעות מוסרית מיוחדת יכולה רק להיחשב כניפוח גרידה.קפ)
מצד שני, כנגד יתר הדינמיות של מושג "הרצון", יש גם למושג "גמירת הדעת" תוספת השתמעות משלו, שאינה מצויה במושג "הרצון", והיינו בזה שמבליט הוא כי מעשה הקניין אינו אמור להתבצע מתוך כוונה חיובית גרידא, אלא מתוך הכרעה, המבוססת בשיקול. הבלטה זו עולה כמובן בקנה אחד עם הרקע האמיתי של הדברים במציאות - ואם מושג "הרצון" עשוי להטעות את האדם לחשוב כי המדובר הוא בנטיית הלב, כפי שמציין גולק, הרי במושג "גמירת הדעת" לא זו בלבד שהטעות נמנעת, אלא גם מוסבת תשומת הלב בפירוש לחשיבות היסודות ההפוכים. אולם שוב נאמר, שאם כי דבר זה הוא ודאי יתרון לבהירות המחשבה, על כל העשוי להשתמע מכך, הרי למעשה- בדינים הקיימים - קשה להצביע על איזה הבדל ממשי מסוים המסתנף מכאן בין דיני ישראל לבין הדינים המקבילים באירופה.
לאחר מכן, עוד נותר לנו בסעיף זה להעיר על גולק, שכנגד מושג "הרצון", בגדרים שבהם אנו דנים כאן, מעמיד הוא לא רק את מושג "גמירת הדעת", אלא - בצידו ובמקביל לו - גם את מושג "סמיכת הדעת" (עמ' 56). לע"ד, הצגה זו של הדברים אינה מדויקת. מסתבר כי הדרישה לסמיכת הדעת באמת אינה מקבילה לגמירת הדעת, אלא היא אחד מן היסודות הפנימיים בדרישה לנתון זה, וכאשר אין היא מתמלאת יוצאת גמירת הדעת פגומה.קפא) בהתאם לכך, המקום הנכון לדון בסמיכת הדעת אינו במקביל למושג הרצון במובן המיוחד שנקטנו, כי אם בקשר לסוגיה המיוחדת של פגימות הרצון - ועוד נחזור אפוא לעניין זה להלן.
קעו) אנצקרוס, עמ' 436-437.
קעז) קולין וקפיטן, א', עמ' 60 ואילך; מסיניאו, א, עמ' 460 ואילך.
קעח) שעניין "גמר", משמעו החלטה - פשיטא, ור', למשל, "גמר בלבו" (שבועות כ"ו ב'). לעניין שהחלטה היא לאו דווקא על פי מאווי, אלא גם כנגד פקפוקים אפשריים, ראה "אגב אונסיה גמר ומקני" (גיטין נ"ה ב).
אשר לצירוף "גמירת הדעת", אמנם אין הוא מצוי בצורה זו בתלמוד, אלא נמצאת רק הצורה הפעילה "גמר להקנות" וכיו"ב; אולם ברור שהכוונה היא לגמירת הדעת, כי - כפי שנראה להלן - אין גמר ההקנאה מושג אלא בתנאי שמתקיים גורם הלוואי של סמיכת הדעת, כאחד מיסודות ההחלטה - וכשם שיסוד ההחלטה הוא ב"דעת", ממילא גם ההחלטה היא ב"דעת", ואף זה למעשה פשיטא. לגבי "סמיכת הדעת" כיסוד ב"גמירת הדעת", ר', למשל, "כיון דלא ידע אי קני אי לא קני - לא גמר ומקנה" (עירובין פ"ב א').
שגמירת הדעת אינה נידונה במישרין מצד התוצאה המשפטית, אלא רק דרך מעשה הקניין, יוצא לנו לא רק מעצם צירוף המלים של "גמר להקנות" וכיו"ב, אלא גם מניסוחי הלכה מובהקים כגון "בההיא הנאה דקא מישתניא ליה בין מלוה ישנה למלוה חדשה גמר ומשעבד נפשיה" (גיטין י"ד א'), והיינו שההחלטה היא לא סתם להשתעבד, כי אם החלטה להשתעבד באמצעות מעשה הקניין של קבלת ההנאה. דומה לזה: "בההיא הנאה דלא קאמר ליה מידי וקא סמיך עליה טרח ומייתי ליה, גמר ומקנית ליה" (בבא מציעא ט"ז א'); ור' גם כן "שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר" (כתובות נ"ה ב'), או "(קונים קניין סודר) בכליו של קונה, דניחא ליה לקונה דלהוי מקנה קונה, כי היכי דליגמר ולקני ליה" (בבא מציעא מ"ז א') - והיינו שוב, שהמקנה יחליט להקנות באמצעות אותה קנייה.
קעט) ר', בספרי היסוד שעל פיהם אנו עובדים: אנצקרוס, עמ' 436; קולין וקפיטן, א', עמ' 62; מסיניאו, א', עמ' 471. ר' גם כן, בהקשר זה, את ההצהרה הסוחפת של סע' 24 בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג, במדינת ישראל): "תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים".
קעט-1) בבא מציעא צ"ד א'.
קפ) אגב כך ניתן להעיר, כי בדיני ישראל - דווקא משום שאין העניין מועלה לכלל ערך מיוחד - נמצא כי חופש החוזים הוא למעשה יותר שלם מאשר בשיטות האירופיות, השמות בכך דגש. כך, למשל, מתוך שאין השיטות האירופיות תופסות בבירור את גדר עניינם של דיני הממונות כמבנה הגיוני המתפתח באופן אורגני ממושג הבעלות, הריהן מסובכות (בהבדל מדיני ישראל) ב"נומרוס קלאוזוס" של "הזכויות הריאליות" - דבר המצמצם בהן, באופן מלאכותי ובלי טעם, את חופש החוזים בתחום זה. כמו כן, כפי שנראה עוד - מתוך שרואות השיטות האירופיות את חופש החוזים כערך מיוחד, העומד על רגלי עצמו, הריהן מסייגות אותו על כל פנים על ידי אי הכרה בחוזים המבוססים על "קאוזה" בלתי חוקית או בלתי מוסרית. בדיני ישראל לעומת זאת - מתוך שרואים את מרכז הכובד האמיתי של הדברים בהקנאת הממון - ממילא אין רואים טעם לפסול את ההקנאה רק בגין הסיבה הפסולה שבגללה היא נעשתה.
קפא) ר' מה שהבאנו לעיל, בהערה קע"ט, מעירובין פ"ב א'.