שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בסמוך לסעיף הנ"ל של המג'לה, המתיר את הנזק הקל למניעת החמור, מצוי סעיף אחר, סעיף 26, הקובע כי "בוחרים בנזק היחיד לשם סילוק נזק הרבים". הדוגמה המצורפת ("מכאן בא איסורו של הרופא שאינו מומחה לעסוק ברפואה") רומזת אולי כי הסעיף מבטא רק עקרון של המשפט, המונח ביסודן של תקנות ספציפיות, ואין הוא דווקא מכוון לשימוש ישיר בכל מקרה פרטי. אולם, הדבר אינו מבורר - ואם הנכון הוא שמכוון הסעיף לחול גם על כל מקרה פרטי, הרי שפותח הוא למעשה פתח להתערבות בלתי-מוגבלת על-ידי הרשות, או אף על-ידי חבורות פרטיות, בחיי כל אדם, בטענה שההתערבות תמנע נזק ממספר כלשהו של פרטים, שהם רבים יותר ממספר הניזוקים. אין צריך לומר שאפשרות כזאת אינה משאירה חיים לכל ברייה, אחר שמתירה היא כל התערבות, בלי שום קנה-מידה תוכני, ואמנם אין כמותה בשום שיטה אחרת מאלו שרגילים אנו להזכיר כאן.
אף-על-פי-כן, יש גם בשיטות אחרות הוראות - ולו גם יותר מוגדרות - העשויות להיחשב כמקבילות מבחינה עניינית. כך, למשל, קובע סע' 545 של ספר החוקים האזרחי הצרפתי כי "שום אדם אינו יכול להיאלץ לותר על רכושו, אם לא יהא זה לשם תכלית של תועלת ציבורית ולאחר פיצוי צודק". בהמשך ההתפתחות נקבע כי ההכרה בתכלית כלשהי כענין של תועלת ציבורית מסורה לחוק ולבית-דין. מצד שני, אם נחוצה ההתערבות לשם צרכים צבאיים או לצרכים של שעת-חירום כלכלית, מספיק צו מינהלי, והפיצוי אינו מוכרח להשתלם דווקא מראש.מו) בדומה לזה, ר' ביחס למשפט הגרמני, וולף-רייזר, עמ' 220 ואילך. ההתערבות בנכס הפרט לתועלת הציבור מוסדרת כאן בחוקים שונים, ועל-כל-פנים - התערבות בזכותו של הפרט, בין במישרין על-ידי הוראה החוקית ובין על-ידי פעולת הרשות, המכבידה על הפרט לשם תועלת הציבור במידה יחסית גדולה מזו שבה נושאים יתר בני-הציבור בנטל אותו ענין, גוררת חובת פיצויים.
באנגליה מצרפים את ענייננו לבעיה שעסקנו בה קודם בדבר נזק הנגרם למניעתו של נזק יותר חמור, והיינו שאדם הגורם נזק לרעהו - בין על דעת עצמו ובין בתפקיד ממלכתי - כדי למנוע נזק יותר גדול מן הממלכה או מן הכלל, הריהו פטור.מז) וינפילד מציין כי מבחינה מושגית יש להבחין בין נזק שנגרם פשוט על בסיס הצורך למנוע נזק יותר חמור לבין נזק שנגרם בהסתמך על "יתרון-זכותו של הכתר". במקרה השני, "ודאי חייב הכתר לשלם פיצויים כשאדמה נתפסת לצרכים מינהליים, ואולי גם כשנתפסת היא לצרכים צבאיים".מח)
בדיני ישראל חשוב לענייננו קודם-כל הכלל של "הפקר בית-דין הפקר", לפיו נתון לבית-הדין הכוח של הפקעת ממון - ונראה שכלל זה יפה הן לצורך התקנתן של תקנות כלליות הן לצורך ההתערבות בנכסי הפרט על-פי שיקולים מינהליים, לפי תנאיו ומסיבותיו של כל מקרה בפני עצמו.מט) אולם, בכל מקרה שההתערבות גורמת נזק לפרט לשם תועלת הכלל, ופרטים אחרים אינם נפגעים באותו ענין באותה מידה - אלא רק משתתפים בהנאה - נראה שחייב הציבור בפיצוי.נ) המלך - היינו הרשות הממשלית או המינהלית כשלעצמה - שלא על-פי בית-הדין, אינו יכול להפקיע ממון (אם כי יכול הוא להטיל חובות של מסים או עבודה כנגד שכר);נא) אולם, לצרכים צבאיים, "פורץ לעשות לו דרך ואין ממחין בידו; ודרך המלך אין לה שיעור, אלא כפי מה שהוא צריך, ואינו מעקם הדרכים מפני כרמו של זה או מפני שדהו של זה, אלא הולך בשוה ועושה מלחמתו".נב) על ההתערבות בנכסי הפרט על-פי דין זה, נראה שאין המלך חייב בפיצוי;נג) אך נראה גם-כן שהדברים באמת נכונים רק לגבי אחריות המלך בנכסיו המיוחדים, ואין הם נכונים במה שנוגע לאחריות מתוך נכסי הציבור בכללותו: הציבור בכללותו ודאי חייב לפצות את הפרט שניזוק לתועלת הציבור, מדין "זה נהנה וזה חסר", לפי מה שראינו לעיל.
מו) פלניול וריפר, ג', עמ' 335 ואילך, 344 ואילך; קולין וקפיטן, א', עמ' 452-453.
מז) סלמונד, נזיקין, עמ' 41; וינפילד, עמ' 52 .
מח) הספק אמור ביחס לדין העקרוני לפי הקומון-לו, בהבדל ממקרים מיוחדים שלגביהם יש חוקים חרותים, המחייבים את הכתר בפיצוי - כמו, למשל, לגבי הנזקים שנגרמו במהלך מלחמת העולם השניה.
מט) השווה אנציקלופדיה תלמודית, ערך הפקר בית-דין.
נ) ר' הגהת הרמ"א על שו"ע חו"מ סעי׳ קנ"ה סע' כ"ב.
נא) פ"ג מהל' מלכים הל' ח' ופ"ד שם, הל' א' ו-ב'.
נב) שם, פ"ה הל' ג'.
נג) בבא קמא ס׳ ב', ודוק בפסקי הרא"ש על סוגיה זו (פ"ו סי' י"ב).