6

והנה, לפי זה שוב ניתן להסיק כי שיטת משפט הנעצרת אפילו צעד אחד - ומה גם רחוק הרבה יותר - לפני השתלמותה במכלול של השקפת-עולם ממצה, עד לתחום המיטפיסי ממש, היא ממילא שסועה ובלתי-מתאחה משוליה ולפנים, וממילא צפויה היא להיסתר ולהתנוון כֻּלה במוקדם או במאוחר. לכן יש לתמוה על יהרינג, שמצד אחד משבח הוא את היפרדות המשפט הרומי מעל מקורותיו המוסריים והאמונתיים,^כא) ומצד שני מדמה הוא למצוא במשפט הרומי המנותק הזה תחליף מספיק ל"פילוסופיה לאומית".^כב) אדרבה, מנקודת ראות של משפט אידיאלי מתקבל יותר על הדעת העקרון הגלום במקורות העבריים, שבהם מתמזגת כל תורת החיים הישראלית במערכת המחשבה המשפטית, עד שהמשפט העברי, דת יהודית ותורת ישראל הנהפכים כמעט למושגים זהים, בעלי אופי משפטי מאוחד;^כג) ולא זו בלבד שעל-ידי מזוג זה לא נתקיים פה החשש של יהרינג, שמא תקפיא הכפייה המשפטית את ההתפתחות המוסרית, כי אם נהפוך הוא: ההנחה שכל הלכה נתונה אינה מחייבת באופן שרירותי, בין אם טובה או רעה היא, אלא כאשר נבחנת ומשתלבת היא במכלול של תורת-אמת שלמה ומוחלטת, המוכרחה להיות טובה בודאי - היא היא כמובן ההסבר לכך שתורת ישראל והמשפט העברי לא קפאו על שמריהם, ושמבחינה עקרונית אין שוב הלכה מרגעת בהם עד שמתבררים וחוזרים ומתבררים גדרי אמיתה באמת, בדרגת עמקות ואחריות עילאית.^כד)

אולם הגישות האידיאולוגיות למציאות השלמה אינן כמובן מותאמות ביותר לדיון אובייקטיבי, איזו מהן היא הנכונה והטובה באמת, - ונניח פה אפוא להשוואה בין שיטות המשפט השונות מן הבחינה הלזאת. אך משעושים אנו כן - ממילא אובדת לכאורה כל אפשרות להכריע בין שיטות המשפט לפי קנה-מידה אובייקטיבי בכלל. כי בוותרנו על קנה-מידה מסוים כלשהו ביסוד הדברים, ממילא משמע שגם בעניינים וברמת-השקפה שהם לכל הדעות בתחום המשפט, לא יימצא בדרך-כלל בסיס משותף להכרעה הגיונית בין ההנחות האידיאולוגיות המשמשות בהם יסוד להסדר בשיטות השונות, ושעל-פיהן מוצדק כל הסדר לעצמו. שום מחקר השוואתי על ידי ניתוח הגיוני של החומר המשפטי הנתון, בלי קנה-מידה עליון מלכתחילה, לא יביאנו למסקנה אם עדיפה למשל חוקה דמוקרטית או חוקה המכוונת על-ידי רעיון תכליתי; אם יש להתיר נישואי כהן וגרושה ואם לא; מהם המעשים שראוי לאסור בדיני העונשין ומה תהא תורת העונש ומידתו בכל מקרה מסוים; האם ראוי לעודד צוואות, או להכביד עליהן, או למנען לחלוטין - וכו' וכו'. בכל השאלות האלה, וכן ברבות - כמעט עד אין-סוף - כמותן, יכול להיות למחקר מן הסוג האמור רק ערך אינפורמטיבי בלבד, ולוּ יהא שמידת השלמות השיטתית, אשר נמצא בכל מערכת מושגים וכללים, אמנם תראה לנו את ערכה היחסי כנכס-תרבות לגבי האידיאולוגיה המסוימת שאותה היא באה לשרת; אבל "הדעה המוקדמת" שהזכרתי בתחילתו של מבוא זה - בדבר האפשרות לגבש הצעת-חוק מעשית על-פי מחקר-השוואה ביקורתי בחוקים שונים בעלמא - מוכרחה לכאורה, ברמת-הדברים הנידונה, להיסתר.

מתעוררת אם-כן השאלה, כיצד בכל-זאת אותה דעה לא נסתרת, כפי שאמרנו לעיל, - ובכך מגיעים אנו לנקודה שבה פרקי מבוא זה מתקשרים ומשלימים איש את רעהו.

התירוץ הוא שהדברים היו אמורים בדיני ממונות, ובתחום זה נתקלים אנו בתופעה, שאמנם זה המוסד המרכזי והמסועף ביותר בכל שיטת-משפט ידועה, אבל בכל מקום שמוסד זה קיים - הרי יסודותיו האידיאולוגיים הישירים הם אחידים ופשוטים, והבעיות המתעוררות בו הן במידה מכרעת רק בעיות ההשתלבות וההסתעפות של היסודות הללו ברמה הטכנית בלבד. ביתר פירוט נאמר, שהיסודות האידיאולוגיים ניתנים כאן להסתכם בערכים הספורים של רכוש פרטי, אוטונומיה בשליטת הפרט ברכושו מבחינה פיזית ומשפטית, אוטונומיה במשא-ומתן בין פרטים בקשר לרכושם, יחס מאוזן בכל זה בכיבוד האינטרסים הרכושיים של כל פרט והציבור בכללו - והעברת רכוש מאיש לרעהו כאמצעי להגשמת האיזון למעשה.^כה) מצד שני, עיקר הבעיות הוא בתרגום הערכים האלה למושגים וכללים משפטיים מתאימים, במקביל לכל ארכו ורחבו של המבוך, שבו מסתעפת תחולת הערכים האמורים במציאות. אולם, הסתעפות זו אינה נקבעת מתוך נתונים חיצוניים כלשהם, כשלעצמם, כי אם שוב - רק על-פי האפשרויות המהותיות המתקבלות כנגדם מתוך השתלבות הערכים הספורים שאמרנו; וכך נהפכים למעשה דיני הממונות להתגשמות המובהקת ביותר של שיטת "המתימטיקה המשפטית".^כו) "המתימטיקה" כמעט אינה מופרעת כאן על ידי עירוב עם יסודות אידיאולוגיים עמוקים, הנוגעים לעיצובו של כל דין מסוים, אלא כמעט כל הדינים יחד צריכים להימשך זה מזה ברמה אידיאולוגית אחת - וממילא נראה הדבר כאילו הרקע המציאותי שמעבר למשפט נשתקע ואיבד כאן כל מעמד של יחוד, באשר נבלע הוא בהגיון הטכני של המוסד המשפטי ומתמזג עמו בבחינת שני צדדים של מטבע אחת.

כא) יהרינג, ב/א, עמ' 47 ואילך.

כב) שם, ב/ב, עמ' 414.

כג) השווה זילברג, עמ' 1 ואילך.

כד) השווה תשו' הרא"ש כלל נ"ה סי' ט': "מי לנו גדול כרש"י זצ"ל, שהאיר עיני הגולה בפירושיו, ונחלקו עליו בהרבה מקומות יוצאי יריכו ר"ת ור"י ז"ל וסתרו דבריו, כי תורת אמת היא ואין מחניפין לשום אדם"...

כה) סיכום זה הוא נכון אפילו ביחס לדיני הממונות בברית המועצות, וההבדל המכריע משיטות אחרות מתבטא כאן רק בזה, שתחום התחולה של דיני הממונות מצומצם כאן לאין ערוך יותר. ההבדל הוא אם-כן כמותי בלבד, ולא תוכני.

כו) השווה משנה בבא בתרא פ"י מ"ח: "אמר רבי ישמעאל, הרוצה שיחכים יעסוק בדיני ממונות, שאין לך מקצוע בתורה גדול מהן, שהן כמעין הנובע..."

הדף הבא