ג.ה.

ה. מימכר שלא בא לעולם או לרשות המוכר - מכר עתיד ואחריות המוכר מפני עוררים

דבר פשוט הוא לכאורה, מטבע העניין, שבמידה שאמור המכר להיות לאו דווקא או לא רק חוזה חובי, כי אם חוזה המעביר זכויות בנשוא מסוים בפועל - ובשעת מעשה אין אותו נשוא מצוי כלל בעולם או שאין למוכר כוח להעביר בו זכויות - הרי שמוכרח החוזה לצאת מסוכל ובטל, מחוסר נשוא אשר עליו יוכל הוא לחול. אולם, מסקנה פשוטה זו נוטה להסתבך מצדדים שונים ובכיוונים שונים, באופן המביא את העניין לתחום נושא דיוננו בפרק הזה - וצורת הסיבוך שונה היא משיטה לשיטה. מתוך מצב זה מתאפשר לנו לגשת לעניין בשני אופנים שונים: יכולים אנו לדלות את גורמי ההסתבכות ולהתחקות אחר דינו של כל אחד מהם בכל אחת מן השיטות - ויכולים אנחנו לסקור את השיטות זו בצד זו, על מכלול התפיסה והדינים המוצעים בכל אחת מהן לגבי העניין הנדון בכללו. להלן מנסה אני ללכת לפי האפשרות השנייה.

תפיסת המג'לה היתה כי "כל שאינו בעולם" ו"כל שאין מסירתו אפשרית" - מכרם בטל;^קח) אולם, אם המסירה לא היתה אפשרית משום שהמכר "תלוי בזכותו של אחר, כגון מכר על ידי מתערב או מכר נכסים ממושכנים", לא היה המכר בטל לחלוטין, אלא עשוי היה להירפא למפרע אם קיבל את אישורו של הזכאי, בעוד שהמימכר, המוכר והלוקח - כולם קיימים.^קט) חריג אחר מן התפיסה האמורה היה בעניין "פירות ופרחים ועלים וירקות, הגדלים ובאים קמעא קמעא, ואינם באים כאחד": גידולים שכאלה ניתנו להימכר במכלול אחד, אשר יכול היה להכיל - בצידם של גידולים שכבר עלו - גם גידולים נוספים האמודים לצמוח עמם ועדיין לא עלו.^קי) הוראה זו היתה בבחינת חריג לא רק לגבי הכלל שאמרנו, כי אם גם לגבי הכלל הנוסף שנקבע במג'לה (כפי שכבר ראינו לעיל),^קיא) שהסכם המכר יכול להיות בעל תוקף רק אם אמור הוא לחול ולשאת את תוצאותיו הקנייניות לאלתר - ואין תוקף להסכם אשר תוצאותיו הקנייניות אמורות לחול רק משלעתיד (ואף כאשר הנשוא מצוי בעולם עומד לרשותו של המוכר כבר עכשיו).^קיב)

בסעיף 64(2) של חוק הפרוצדורה העותמנית נקבעה הוראה הסוטה משיטת המג'לה: "גם חוזים על דברים שעדיין לא באו לעולם הם בני ערך"; אולם, לא נתברר לי אם הוראה זו באה אמנם לאפשר העברת קניין טרומית, מלפני שבא הדבר לעולם, או שמא כוּונה היא רק לאפשרות של חוזה חובי להעברתו של הקניין בעתיד לכשיבוא הדבר לעולם.

בצרפת, ראינו שעקרונית יכול המכר להעמיד גם תוצאות קנייניות משלעתיד - ועל רקע זה, התפיסה היא שמכר יכול לחול גם בדבר שלא בא לעולם או שאינו ברשות המוכר (לבד מיומרה למכור נכסי ירושה לפני שמת המוריש).^קיג) מכר כזה מתפרש, לפי המסיבות, באחד משני אופנים: או כמכר רגיל, על תנאי שהדבר יבוא לעולם או לרשות המוכר, או כמתן שווי באופן מוחלט ובלתי חוזר, בכפוף לתנאי שאם יבוא הדבר לעולם או לרשות המוכר - ייקנה הדבר ללוקח במחיר אותו המתן. במה דברים אמורים? כשהמכר נערך מתוך ציפייה הדדית שהדבר אמנם יבוא לעולם או לרשות המוכר, או מתוך ציפייה לסיכוי שאמנם כך יקרה.^קיד) אולם כשעל פי תנאי המכר אמוד הקנין לעבור (מתוך טעות, או קלות דעת, או כוונה של זדון) בשעה שלמעשה אין הדבר קיים או שאינו שייך למוכר, יוצא המכר בטל.^קטו)

דין זה, נראה שמתקיים הוא ככתבו במקרה שהתקלה היא באי קיומו הפיסי של הממכר;^קטז) אך כאשר התקלה היא רק שהדבר אינו שייך למוכר - הבטלות היא רק "יחסית",^קיז) או הווה אומר מסויגת. הסייג הוא ראשית כל^קיח) שמן הצד החובי אין רואים כאן את המכר כבטל מלכתחילה, אלא רק כניתן לביטול לפי בחירת הלוקח, כפי שנחזור ונפרט להלן - ובמקרה שהמוכר זכה בדבר לפני שהספיק הלוקח לעמוד על הבטלות החובית, או שבעל הנכס אישר בינתים את המכר, או שאפילו הלוקח עצמו זכה בנכס מכוח זכות חזקה (עקב ההחזקה שהועברה לו על ידי המוכר שלא כדין), נמצא גם המכר הקנייני מתרפא למפרע. במקרה שהלוקח מבטל את המכר, אחר שמלכתחילה הוא לא ידע כי המימכר אינו שייך למוכר, יש לו גם זכות לפיצויים. מצד שני, אף אם אינו מבטל - ואם לא הותנה אחרת - יש לו על כל פנים הזכות לעכב בינתים את תשלום המחיר, כל זמן שיש לו לחשוש שמא ייטרף המימכר מידו ולא ניתנה לו ערובה מתאימה שכנגד.^קיט) ראוי להדגיש כי תקנה אחרונה זו עומדת ללוקח אף כאשר לא נתברר לחלוטין כי אמנם לא היתה למוכר רשות במימכר - כדרוש לשם ביטולו הגמור של המיקח - אלא מספיק שיהא שם אפילו חשש סביר גרידא שהמצב הוא כזה.

מלבד זאת, הסייג השני הוא,^קכ) שעל כל מכר נלווית בתוקף החוק אחריות מצד המוכר, למקרה שאמנם יבואו לנשל את הלוקח בשל פגם בקניין, שהמכר היה אמור להעביר לו. אחריות זו היא משני מינים: אחריות מפני נסיונות של נישול על ידי המוכר עצמו או באי כוחו ואחריות מפני נישול על ידי אחרים. האחריות מן המין הראשון מונעת מן המוכר ובאי כוחו את הזכות להסתמך כנגד הלוקח על פגם כלשהו שהיה בקנין בשעה שהמכר אמור היה להיגמר, והיא מחייבת את המוכר בפיצויים על כל נזק שנגרם ללוקח על ידי הסתמכות שכזאת.^קכא) על האחריות ממין זה אי אפשר להתנות, ואין היא מתיישנת לעולם.

האחריות מפני נישול על ידי אחרים היא בעיקרו של דבר התחייבות לסייע ללוקח בכל משפט שיתנהל נגדו בטענה של פגם בקניין אשר היה צריך לעבור אליו על ידי המכר; אך יש גם יסודות אחרים. כך, קודם כל, מתפשטת האחריות גם על המקרה שהעורר הבא לנשל את הלוקח אינו מסתמך על פגם שהיה כבר בקניין בשעה שנגמר המכר, כי אם על פגם שנוצר לאחר מכן, על ידי כך שלפני רישומו של המכר רשם המוכר זכות סותרת לטובתו של העורר.

חוץ מזה כוללת האחריות לא רק חובה של סיוע במשפט, כי אם גם את הכפיפות לזכות הלוקח לבטל את המכר ולדרוש פיצויים, כפי שכבר הזכרנו מקודם - ולפעמים אמנם מועמדת היא רק על שני דברים אלה בלבד, כפי שנוסיף ונפרט עוד כאמור.

בתוקף האחריות הזאת יכול הלוקח להזמין את המוכר כצד למשפט המתנהל נגדו בטענה כנ"ל, והדבר מאפשר ללוקח להטיל את כל עומס המשפט על שכם המוכר. אם המוכר והלוקח מפסידים כנגד הטענה בדבר הפגם בקניין, יש להבחין בין המקרה שהנישול הוא שלם (היינו שנמצא כי המכר נכשל לחלוטין) לבין המקרה שהנישול הוא חלקי (והיינו שרק הוכר שעבוד החל על הנכס אשר הלוקח אמנם הצליח לקנות). במקרה הראשון רואים את המכר כבטל לחלוטין, והמוכר חייב להחזיר ללוקח את מה שקיבל, בתוספת פיצויים; אבל מן המחיר המוחזר מנכים מה שהלוקח הספיק כבר ליהנות מן הנכס תוך גרימת פחת לערכו.^קכב) לוקח שהתיימר לקנות את הנכס בדעתו על זכותו של האחר אינו מקבל פיצויים. לעומת זאת, אם הנישול הוא חלקי, יש ללוקח ברירה לבטל את המכר ולדרוש פיצויים או לקיימו תוך ניכוי מן המחיר, לפי ערך הדברים בשעת הנישול (וללא פיצויים). זכות ביטול יש ללוקח רק אם הנישול הוא כזה, שלוּ ידע עליו מראש הוא לא היה קונה.

אם הלוקח אינו מזמין את המוכר כצד למשפט - עדיין יכול הוא להפעיל נגדו את זכויותיו הנ"ל, אם הוא מוכיח שיצא נגדו פסק דין על פי ראיות מספיקות.

אולם, בשלושה מקרים יכול הלוקח להפעיל את זכויותיו אפילו בלי שיפסיד במשפט. המקרה הראשון הוא כשהלוקח נעתר לטענתו של זה בדבר פגם בקנין, והוא מוכיח שטענת אותו הזר היתה כל כך מבוססת, שהתדיינות על הטענות היתה רק גורמת בזבוז. המקרה השני הוא כשמדובר באפותיקי המוטלת על מקרקע בהמיקח, והלוקח מסלק את החוב כדי למנוע טריפה. והמקרה השלישי הוא כשאחר השלמת המיקח מגלה הלוקח כי הנכס משועבד לזכות שלא היתה ידועה לו: במקרה כזה אין הוא צריך לחכות שקונה השעבוד יבקש להגשים את זכותו, אלא יכול הוא לדרוש מיד את הניכוי מן המחיר או את ביטולו של המכר.

שעבודים "גלויים" (וכנראה, גם רשומים) נחשבים כידועים ללוקח, ואין לו תביעת אחריות בגינם; אבל שעבודים הידועים לו באופן אחר (ושעל פי תנאי המכר לא היו צריכים להיות) נותנים מקום לתביעת אחריות, לפחות לאחר התדיינות או ויתור בלית ברירה.

מוכר המתחייב בדין האחריות, יכול לחזור, במקרה המתאים, אל המוכר שמכר לו. אם הוא עצמו העביר את הקניין הפגום בתום לב, יכול הוא לגבות מן המוכר הקודם כל שהתחייב לשם ללוקח ממנו, אבל אם הוא עצמו פעל ביודעין יכול הוא לגבות רק על פי היחסים המקוריים שבין שניהם.

על האחריות מפני נישול על ידי אחרים אפשר להתנות. אין לתבוע את המוכר בדין האחריות כל זמן שהמחיר לא נפרע.

קח) סע' 197, 198, 205, 209; ור' גם סע' 361, 363, 365. יש לציין כי סעיף אחרון זה פסל, במסגרת העקרון האמור, לא רק מכר של נכסי הזולת, כי אם גם מכר של נכס משועבד, ללא רשותו של קונה השעבוד.

קט) סע' 365, 368, 377, 378.

קי) סע' 207.

קיא) פרק ב', סע' ב', בסמיכות להערות ה'-ו'.

קיב) סע' 170-172.

קיג) סע' 1600 של ספר החוקים האזרחי.

קיד) פלניול וריפר, י', עמ' 25-26; קולין וקפיטן, ב', עמ' 493-494.

קטו) סע' 1599, 1601 של ספר החוקים האזרחי.

קטז) פלניול וריפר, י', עמ' 24; קולין וקפיטן, ב', עמ' 489-490. במקורות אלה משתמעים הדברים, כאילו היתה הבטלות במקרה כזה מתיחסת לא רק לעצם הצד הקנייני של המכר, כי אם גם למסגרתו החובית. אולם, מסתבר בודאי שאין הדברים אמורים כך אלא על פי הנחה שהמכר נכשל בלי פשיעת המוכר. כשקיומו של המימכר נמנע בפשיעת המוכר, מסקנה פשוטה היא על פי הדינים הכלליים שאת המכר החובי יראו לאו דווקא כבטל, אלא הלוקח יוכל לדרוש תקנה מתאימה בשל הפרת ההתחייבות.

קיז) ר' הערה לסע' 1599 של ספר החוקים האזרחי בהוצאת דאלוז.

קיח) פלניול וריפר, י', עמ' 38 ואילך; קולין וקפיטן, ב', עמ' 494 ואילך.

קיט) סע' 1653 של ספר החוקים האזרחי.

קכ) פלניול וריפר, י', עמ' 31ואילך; קולין וקפיטן, ב', עמ' 510 ואילך - ור' סע' 1625 ואילך של ספר החוקים האזרחי.

קכא) דוגמה מובהקת להתפתחות כזאת תימצא לנו במקרה שהמוכר מקרקע הולך ורושם זכות קודמת ללוקח אחר: הוא יהא חייב בפיצוי לפי ראש זה, באשר הנזק נגרם על ידי ניצול הזכות במקרקע שנשארה עוד בידו.

קכב) הדברים אמורים כשבשעת המכר כבר לא היה למוכר קניין להעבירו, אבל אם הנישול השלם מבוסס על חטיפת הרישום נראה שחלים אותם הדינים על פי הקונסטרוקציה שהמכר רק ניתן לביטול.

הדף הבא