שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
רשות ההועדה הגלומה בבעלות ושהגענו אליה בסימן הקודם מחייבת דיון מיוחד לבירור האפשרויות הכלולות בתוכה. בסימן הקודם הזכרנו ארבע אפשרויות: הקנאה, הפקרה, שעבוד לרבים ואיסור הנאה או הקדש. את הדיון בהפקרה ובשעבוד לרבים מיצינו כבר לעיל, כאמור. להקנאה נקדיש ספר מיוחד בהמשך עבודתנו - ושם יתבררו לנו ביתר פרוטרוט גם כמה וכמה עקרונות משותפים לכל ארבע האפשרויות הנ"ל ולרשות ההועדה בכללה (כגון עקרון גמירת-הדעת, בעיית הכושר האישי, גמר-המעשה ודיני התנאים). אך את עיקר דיני איסור-ההנאה או ההקדש ראוי לנו לברר כאן, כדי להשלים את הבנתנו במשמעות המעשית של תוכן הבעלות, בנקודה שתורת-המשפט כפי שעוצבה ביבשת אירופה אינה מרבה לעסוק בה.
על עצם המהות של איסור-ההנאה וההקדש אמנם עמדנו כבר גם-כן, בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון" (חלק א', פרק ב', הערה מ"ז) - ור׳ גם לעיל, בפרק א' סע' ב', בסמיכות להערה מ"ג. אולם, החשוב כאן לדידנו הוא שאיסור-ההנאה או ההקדש עשויים להתהוות לאו דווקא מאליהם, במישרין מכוח הדין, בגלל איזו תכונה מיוחדת של החפץ, כי אם גם מתוך רצון הבעלים, כשלעצמו, - ואכן, ההקדש, בהבדל מאיסורי הנאה אחרים, עצם טיבו הוא שאיסור-הנאתו לא נולד מאליו, כי אם מתוך כך שבעלי החפץ הם עצמם שהקדישוהו, מדעתם.
אולם, לא כל איסור-הנאה הנקבע על-ידי הבעלים הוא הקדש. הבעלים יכולים קודם-כל לאסור את החפץ בהנאה על-ידי כך שיתפיסוהו בנדר-איסר.פ) נדר-איסר הוא מוצא פיו של אדם, הבא להטיל בחפץ איסור-הנאה כלשהו, בבחינת איסור כשלעצמו, שלא מתוך יעוד חיובי; והנדר מועיל ונתפס בחפץפא) אם האיסור מכוון כנגד הנודר בעצמו או שמתיחס הוא לחפץ השייך לנודר - ואף אם מכוון הוא כנגד אנשים אחרים.פב) מבחינתנו שלנו - אין לנו למעשה ענין באיסר מן הסוג הראשון, כי איסר כזה דומה במידה רבה לשבועה, שהאדם נשבע היה לקיים את האיסור רק מצד אישיותו הוא ("איסור גברא").פג) אולם, איסר מן הסוג השני, וביחוד כשמכוון הוא באמת נגד אנשים אחרים - מתבלט בו באופן מובהק היסוד של "איסור חפצא", היינו חלות האיסור לא מצד אישיות האדם, כי אם מצד מעמדו של החפץ, - ואיסר כזה אמנם אין אדם יכול להתפיס בחפץ אלא מכוח קניינו (בהיות שאין אדם יכול לאסור על הזולת חפץ שאינו שלו,פד) ואין הוא יכול גם להטיל איסור גברא על הזולת, שלא מדעתו של הלה).פה)
טיבו של האיסר הוא, שבגדר תוכנו הופך הוא את החפץ לקדוש - במובן הקרוב מאוד ל"טאבו" בלע"ז - כנגד הפקת ההנאה או מכלול ההנאות המכוונות, על-ידי האדם או על-ידי מכלול האנשים המכוונים באיסר. עם זאת, בהבדל מאיסורי-ההנאה דרך-כלל, אין האיסר מפקיע את החפץ מדין הקניין, אלא אם מתיחס הוא לכל מכלול הנאותיו של החפץ ומכוון הוא נגד כל אדם לעולם - שאז כנראה נהפך החפץ להקדש.פו) מתוך כך יוצא, שכאשר האיסר אמנם איננו מגיע לדרגה של הקדש, עשוי החפץ לשמש נשוא למיקח-וממכר, ויש בו דין ירושה וכיו"ב, בעודו מותפס באיסר; והדין הוא, שכאשר תוכן האיסר אמנם מכוון לכך, יתקיים האיסר - נגד הנודר בעצמו או נגד אנשים אחרים, לפי הענין, - אף מעבר להעברת הקניין בחפץ מאדם אחד למשנהו, ואף מעבר להעברת הקניין לאותו אדם עצמו אשר מלכתחילה נקבע האיסר כנגדו על-ידי זולתו (שהיה בשעת-מעשה בעל החפץ).פז)
האיסר הוא אם-כן משהו הדומה מאוד לשעבוד, אך עשוי הוא להכביד עד אין-סוף יותר משעבוד, כי השעבוד גורע רשויות מן הבעל כדי להעמיד על-כל-פנים את החפץ לשימושו החיובי של אחר; אך האיסר רק גורע משימושו של החפץ באופן מוחלט, ונשאלת השאלה כיצד מקוים הדבר מבחינה משפטית ולשם מה הוא נחוץ?
התשובה על שתי השאלות היא פשוטה במה שנוגע למקרה שהאיסר מכוון רק נגד הנודר בעצמו. המשפט מקיים את האיסר כנגד הנודר בעצמו, כדי שהלה לא ינהג קלות-ראש בדבריו, וביחוד בדברים הנאמרים בהתימרות של קדושה;פח) ואף-על-פי שאמנם על עצם המעשה של נדר-האיסר מסתכל המשפט בעין רעה, ואף רואה הוא אותו קרוב לעבודת-אלילים, "כאילו בנה במה", - וגם עומד הנדר בכל עת להתרה באמצעותו של חכם או על-ידי שלשה הדיוטות, "ומצוה להשאל על נדרו כדי שלא יהא מכשול לפניו"פט) - הרי מכל-מקום, אם לא נתקיימה ההתרה הפורמלית, והנודר נהג קלות-ראש בנדרו, וחיללו והפרו בזדון, הריהו לוקה.צ)
אולם, יותר מסובך הענין במה שנוגע לאיסר המכוון נגד אנשים אחרים. בפ"ה מהל׳ נדרים הל׳ א׳ ובפ"י שם הל׳ י"ב פוסק הרמב"ם כי הצד שכנגד ("המודר") שלא ענה אמן על הנדר אם נהנה על אף האיסר, אין הוא לוקה, - ורק הנודר עצמו, אם הוא הוא שההנה את הצד שכנגד, הריהו לוקה - שהרי מכל-מקום חילל את נדרו, ואף-על-פי שלא נהנה בעצמו. אולם, רש"י והר"ן על נדרים ט"ו א׳, וכסף משנה על פ"י מהל׳ נדרים הל׳ י"ב, פירשו כי לא כן, אלא רק המודר הוא הלוקה, ואף-על-פי שהאיסר הוטל מלכתחילה שלא מדעתו. העיון במקורות מחייב לכאורה להכריע במחלוקת זו שלא כהרמב"םצ-1) - ותוצאת הדבר, מבחינה עקרונית, אמנם היא קשה עד מאוד. יוצא מכאן קודם-כל, כי לא זו בלבד שצריך אדם לכבד את השטויות - או, לעתים קרובות, אף הרשעות - של רעהו, אלא עשוי הוא להיות צפוי גם לעונש אם לא יכבדן. יתר-על-כן, לפי ההלכה המוסכמת על-ידי הרמב"ם ובני-מחלוקתו כאחד, ש"יש מעילה בקונמות" - יוצא לא רק שעשוי המודר ללקות אם יפר את האיסר בזדון, אלא אף אם יפירנו בשגגה, מתוך שלא ידע עליו בכלל, הריהו על-כל-פנים יהא חייב בעונשי-כפרה;צא) ובסך-הכל משמע, שיכול בעל החפץ, מתוך שטות או רשעות, לבצר את שגיונו בחפץ בחיזוקים עונשיים, לעולם, וכנגד כל אדם, בין מזיד ובין תם, - ואף במקום שעל-פי השיטה המכוונת של המשפט, בדיני ממונות, לא היה שגיון כזה מקבל תוקף בשום אופן שהוא.
פב) שם, פ"ה.
פג) ר׳ באנציקלופדיה התלמודית, ערך "אסור חפצא; אסור גברא".
פה) ר׳ פ"ב מהל׳ שבועות הל' א' ו-ח'.
פו) דוק בפ"ז מהל׳ נדרים הל׳ א׳.
פח) שם, פ"ד הל׳ ד׳ ופ"ו מהל' שבועות הל׳ ב׳.
פט) (פ"י) [צ"ל: פי"ג] מהל׳ נדרים הל׳ כ"ה ופ"ו מהל׳ שבועות.
צ-1) כך, קודם-כל, לאור מה שהרמב"ם עצמו פוסק בפ"ד מהל' מעילה הל' ט׳-י׳, שאיסר שנעשה על דרך דימוי להקדש (זה פירוש המושג "קונם" המשמש כאן, ור׳ פ"א מהל׳ נדרים הל׳ ט"ז) - יש בו דין מעילה כהקדש, אף כשהנהנה הוא רק המודר עצמו, ואך כשהאיסר באמת אינו מגיע כדי הקדש ממש נגד כל העולם, אלא מכוון הוא רק נגד אותו מודר מסוים לבדו. והנה, בנקודה מיוחדת זו, אולי ניתן היה לדחוק ולומר שההכרעה היא מוטעית כאן, ובאמת אין מעילה בקונמות (והיינו שלשון "למימרא" בפי רב נחמן בנדרים ל"ה א׳ אינה על דרך חיוב, כי אם בתמיהה, וזה על אף מהלך הסוגיה בשבועות כ"ב א׳-ב') - וביחוד לאור ההלכה בפ"א מהל׳ מעילה הל׳ ב׳, שאין מעילה בחפץ המותר בהנאה לקצת בני-אדם. אולם, אין מפלט מן הדבר המוסכם בנדרים ל"ה א' שהנודר עצמו, שלא אסר את החפץ על עצמו, רשאי לתתו למודר - ומכאן הוכחה מכרעת, כדעת הר"ן, שבנדרים ט"ו א׳ אין לקרוא, כגרסת הרמב"ם "לוקֶה" בסגול (והיינו שהמדיר המהנה לוקֶה), אלא יש לקרוא, כפי שמשתמע גם מקצב הנוסח, כי המודרת הנהנית, היא הלוקָה, בקמץ. מה שהלחם-משנה מנסה לתרץ בפ"ה מהל' נדרים הל' א', שהרמב"ם מבחין בנקודה זו בין קונמות לאיסרים אחרים, אינו מתרץ למעשה ולא כלום. מצד שני, לאור נוסח דברי הרמב"ם בפ"א מהל' נדרים הל' ה', הייתי אומר שאין אמנם ראייה נגד שיטת הרמב"ם ממה שמשיגים עליו על-פי מסכת נידה דף מ"ו עמ' א׳[צ"ל ב']; אבל, מצידי, איני רואה אפשרות להתגבר גם על הראיות הנוספות נגד שיטתו: אחת ביבמות פ"ח א׳, שם מוסכם, שאף אם נאמר כי אין מעילה בקונמות, הרי על-כל-פנים יהא איסור רכוב על כתף החפץ כנגד הצד המודר, - ושניה במשנה נדרים פ"ה מ"ו, שעל-פיה אם נהנה המודר בניגוד לאיסר, הרי עוון תלוי בראשו. (ואף אם נקרא שם "תלוי בראשי", יהיה פירושו של דבר על-כל-פנים, שצד שלישי המהנה את המודר בניגוד לאיסר אשם בעוון). ור' עוד גם-כן, בדברי הרמב"ם עצמו, פ"ה מהל׳ שבועות הל׳ ד׳ ופ"ה מהל' נדרים הל׳ ט"ז.
צא) פ"א מהל׳ מעילה הל׳ ג.