פרק ז': מושג היאוש
א. יאוש, הפקר והאבדה-מדעת
מערכת מושג ההחזקה בדיני ישראל מתקשרת גם במושג אחר נוסף שאין לו הקבלה ישירה בשיטות המשפט של אירופה - הוא מושג היאוש; ואת הדיון במושג זה דחינו לחלק הסופי של מחקרנו - עד לאחר שסיימנו למעשה את הדיון במערכת מושג ההחזקה העברי, - כי משמעות מושג היאוש באמת אינה חלה בעיקר בתחום דיני ההחזקה כשלעצמם, אלא בתחום שבו מתקשרים הם בדיני הקניין שמעבר להם.
את היאוש מגדיר גולק כ"הכרת הבעלים שהחפץ אבוד להם מעתה וההשלמה בלבם עם המצב הזה".א) הרב הרצוג, מצידו,ב) מבהיר כי ההשלמה פירושה כאן זניחת כל תקווה להחזרתו של החפץ, ובעקבות הבאה [אולי צ"ל הדעה] בערוך השלחןג) ודעת הרב יצחק אלחנןד) משתדל הוא ביחוד לבאר את היאוש מתוך ההבדלים שבינו להפקר, בבחינת שני מושגים קוטביים בדיני הפקעת הקניין. לפי שיטה זו, בלשון ערוך-השלחן, ההבדל הוא, שבהפקר "מפקיר האדם את הדבר מדעתו ומרצונו, ואינו יכול להפקיר רק דבר שברשות, אבל דבר שאינו ברשותו - לא יחול ההפקר, ויאוש הוא להיפך, שמפני האונס מסתלק מדבר שאינו ברשותו". משמע אם-כן, שההבדל הוא רק במסיבות, אבל לא בתוצאות או במהות: גם כאן וגם כאן המדובר הוא בהתפתחות נפשית העולה כדי פעולה משפטית של הפקעת הקניין, ובסך-הכל היאוש אינו כביכול אלא הפקרה מאונסת, מאותו סוג ותוכן כהפקרה-סתם בעצמה.
אולם, כפי שהרב הרצוג מציין בעצמו - אין זו בשום פנים דעה שאין עליה מחלוקת. אדרבה, מזכיר הוא את התוספות, את קצות-החושן ואת נתיבות-המשפטה) כמקורות שכנגד; ולע"ד אין שמץ מקום לספק - על אף הנימוקים החזקים של הרב יצחק אלחנן - כי התפיסה הנכונה אמנם היא כדעת אותם מקורות שכנגד.ו) קודם-כל, משום שהשיטה הנזכרת לעיל אינה אפשרית מטבע ברייתה. כי מאי משמע ש"מפני האונס" גומר אדם בדעתו להסתלק מן הקניין בחפץ שאבד? אבדן החפץ - אין בו שום אונס העשוי להכריח אדם לקום ולעשות מעשה-הסתלקות, כדי למנוע מעצמו כל זיקה לחפץ, אף למקרה שזה יחזור ויימצא איך-שהוא. אם בעל החפץ קם ועושה מעשה שכזה, הרי זה יהיה תמיד בגלל סיבה או שיקול חיצוניים כלשהם, בנוסף על עצם האבדן והיאוש, שבגינם רק חדל האיש להאמין כי החפץ עשוי עוד להימצא באמת. כלומר, במלים אחרות, שאם כי היאוש במובן של זניחת התקווה, עשוי אמנם להיוולד שלא בטובתו או "באונסו" של האיש, הרי דעת חיובית של הסתלקות מן הקניין יכולה רק להיות רצונית תמיד - אף כשהיא נולדת לאחר האבדן ועם היאוש, ממש כשם שיכולה היא רק להיות רצונית כשהיא נולדת מקודם;ו-1) ומכאן מתחייבות שתי מסקנות משלימות: א) שמושג של "הפקרה מאונסת", בגדרים שראינו, מופרך הוא מטבעו, וב) שמושג היאוש ומושג ההפקרה או ההסתלקות מקניין, אף לאחר שהחפץ אבד, הריהם מושגים השונים במהותם לחלוטין.
אך השיטה המבוקרת אינה אפשרית בשום אופן לא רק מבחינה מושגית-מהותית, אלא גם מבחינה הלכתית-חיובית. הלכה פסוקה, שאין עוד עליה מחלוקת, היא, ד"יאוש כדי לא קני"ז) - היינו שיאוש כשלעצמו אינו מפקיע את הקניין - ובודאי, אם יש בדבר גם הלכות אחרות כלשהן, הריהן צריכות לבוא על ישובן בתיאום להלכה יסודית זו, ולא בסתירה מהותית אליה, בפירוש או למעשה.
הדעה האחרת והנכונה היא, אם-כן, שהיאוש אינו כלל פעולה משפטית, כי אם רק המצב הנפשי הנלווה על אבדן ההחזקה בחפץ, מלכתחילה או בדיעבד, והמתבטא בהעדר תקווה סבירה להחזרת ההחזקה,ח) וכשלעצמו אין לו שום תוצאה של הפקעת הקניין.ט) אשר לתוצאות שיש לו, נראה שקשה להעמידן על הגדרה מסוימת אחת. מסתבר קודם-כל, כפי שראינו לעיל,י) שהיאוש עצמו מפקיע את ההחזקה בחפץ, אף כשלמעשה, בהעלם מן המחזיק, עדיין נמצא החפץ בתחום השג-ידו; והרי זו הדוגמה הראשונה שבה יש משמעות ליאוש מלכתחילה, אף בטרם אבדה ההחזקה למעשה. בהמשך מכאן, כל אימת שהיאוש הוא המפקיע את ההחזקה, ממילא תוצאתו השנייה היא, שגם מפקיע הוא את החפץ מרשות המחזיק לכל עניין המותנה בהחזקה, כגון יכולת ההקנאה במיטלטליןיא) וזיקת האחריות בנזיקין.יב)
אולם, נראה שלא בכל המקרים שבהם מופיע היאוש לפני שאבדה ההחזקה למעשה, הריהו ממילא מפקיע את ההחזקה, כתוצאה שבגררא. הפקעת ההחזקה נובעת רק כשהיאוש נגרם על-ידי חוסר-הדעת בדבר יכולת האדם לשלוט בחפץ. אך היאוש המוקדם עשוי גם להיוולד מתוך כך שהאדם יודע כי במהלך הדברים הרגיל עומדת ההחזקה להיאבד מידו לבלי שוב, והוא נמנע משום-מה מלנקוט את אמצעי-המניעה הדרושים, אף-על-פי שיכולתו לפעול למניעת האבדן אינה נעלמת ממנויג) - ומסתבר על-פי בבא קמא כ"ט ב'יד) כי במקרה כזה מתקיימת ההחזקה בינתים על אף היאוש.
ב) הרב הרצוג, א', עמ' 281 ואילך.
ד) ספר באר יצחק, חלק יו"ד סי' כ"ג ענף ד'.
ה) ר' שו"ע חו"מ סי' רנ"ט סע' א' וסי' רס"ב סע' ג', וקצוה"ח גם על סי' ת"ו ס"ק ב', בסוף.
ו) גם ערוך-השלחן, שאותו ציטטנו לעיל, פוסק למעשה (בסי' רס"ב סע' ח') שלא כפי מה שציטטנו, אלא כדעת המקורות שכנגד.
ו-1) ואמנם, בדיני ישראל - בהבדל ממה שראינו לעיל, בסוף פרק א', בשיטות של אירופה, - אבדן ההחזקה איננו כלל תנאי מחויב בהפקרה הרצונית, והרי זו שלמה ומסלקת את הקניין אפילו בשעה שההחזקה עוד מתקיימת: דוק בבאר היטב על או"ח סי' תמ"ח ס"ק ט"ו.
ז) בבא קמא ס"ו א' ואילך, ור' גם שם דף קי"ד עמ' א'.
ח) אומרים אנו העדר, ולא "אבדן תקווה", כי יתכן שמלכתחילה כלל לא ידע האיש שיש לו החזקה - כגון יורש בנכסי עזבון: דוק בשו"ע חו"מ סי' ר"ס סע' א'.
ט) נפקא מינה למעשה, שאם בעל החפץ איבד אותו, והתיאש, ולאחר מכן חזר ומצאו לפני שהחפץ נקנה לאחר - אין הוא צריך לחזור ולזכות בו באחת מדרכי-התפיסה כזוכה מן ההפקר, אלא הקניין מתחדש מאליו, כאילו לא היה שם יאוש מעולם, על-ידי עצם העובדה של החזרת כוח-השליטה וחדלון מצב-היאוש: קצוה"ח על סי' ת"ו ס"ק ב', בסוף, ונתה"מ על סי' רס"ב ס"ק ג'.
י) בפרק ג', פסקה לפני האחרונה בסע' י"א.
יא) שו"ע חו"מ סי' שנ"ד,סע' ו. בקשר לכך נראה גם לציין שהתימרות להקנות את החפץ בשעת יאוש נושאת בה ממילא סתירה מושגית: שהרי ההקנאה - ולוּ גם לשם סיכוי ההחזרה הפחוּת ביותר - מורה ממילא על תקוות החזרה וחוסר יאוש.
יב) תוספות על בבא קמא נ"ו ב',ד"ה פשיטא.
יג) כגון שפרי נשר מן העץ אל מעבר לגדר ועומד להינשא על-ידי העוברים-ושבים, או שבעל החפץ נאנס להוציאו ולהניחו לגזלנים שיבואו לקחתו. השווה תוספות על בבא מציעא כ"א ב', ד"ה תאנה; ברכות מ' ב', גבי תמרי דזיקא; פתחי-תשובה על חו"מ סי' קפ"א ס"ק א'; בבא קמא קט"ז א', גבי חמורו של רב ספרא.