ה.ד.13.

13. גביית החוב הנערב

בסעיפים 757-758 של המג'לה נקבע הנוהל לגבית החוב הנערב במשכון: הגיע זמן הפרעון, והחוב לא נפרע - יש תחילה לדרוש הפרעון מן החייב באופן אישי; סרב החייב לפרוע - מצווה עליו השופט לעשות כן, ולוּ גם על-ידי מכירת המשכון; עמד החייב במריו - מוכר השופט עצמו את המשכון ופורע את החוב מתוך דמי התמורה. אם הממשכן נעדר - אין צורך בצעדים המוקדמים, אלא מוכר השופט את המשכון לאלתר. על-פי הסעיפים 760-761 יכולים הצדדים להתנות על הצורך בהתערבות השופט, על-ידי כך שמלכתחילה ממנה הממשכן אדם כלשהו (היכול להיות גם הנושה בעצמו) כ"מורשה למכירת המשכון" למקרה שהחוב לא ייפרע בזמנו. המינוי אינו ניתן לחזרה, ורק אם המורשה מסרב או אינו יכול לפעול חוזר ומתעורר הצורך בהתערבות השופט.

נראה שגביית החוב מן המשכון אינה מעורבת בגביית החוב מתוך כלל נכסי החייב, על-פי הדינים הרגילים של ההוצאה לפועל, אלא שתי אפשרויות הגבייה נתונות לנושה במקביל.

יתרון מיוחד בגבייה יש במקרה שהמשכון אינו מוחזק ביד הנושה בעצמו, אלא מופקד הוא ביד הממשכן או בידו של שליש. במקרה כזה, אם נערכו תנאי המשכון בשער נוטריוני, אין צורך בהתערבות השופט למכירת המשכון, אלא נשיא ההוצאה לפועל מוסמך לעקל את המשכון ולמכרו במכירה פומבית, מכוח השטר בעצמו, על-פי סע' 72 של חוק הנוטריונים הזמני העותמני. באותו סעיף נתונה גם האפשרות לתפוס ולמכור בלי פסק-דין את חפציו של שוכר, שצויינו בשטר נוטריוני כערבים לדמי-השכירות של מקומם, אף אם לא נעשו משכון; ובסע' 69 ניתנת האפשרות לרדת בלי פסק-דין אפילו לכלל נכסי החייב, כדי לגבות את חובו שלא נפרע בזמן, כל אימת שהחוב מיוצג על-ידי "שטר חוב כסף נוטריוני". בכל מקרה צריך השטר להיות ערוך על-ידי הנוטריון בעצמו, ואין מספיק שהנוטריון יאשר רק את חתימות הצדדים שערכו את השטר בעצמם.^ריא)

באנגליה, אם יש לחוב זמן פרעון קבוע, והחוב לא נפרע בעתו, רשאי הנושה למכור את המשכון לאלתר. לא היה שם זמן פרעון קבוע, צריך הנושה לתבוע תחילה את פרעונו; אם אין הוא נפרע - שוב צריך הוא להתרות בחייב, ורק לאחר מכן רשאי הוא למכור. במכירה חייב הנושה לנהוג זהירות בענייני הממשכן, ואם המשכון ניתן לחלוקה אין לו למכור אלא במידה שנחוץ כדי לכסות את החוב. במקביל לזכות המכירה נתונה לנושה הזכות לגבות את תביעתו בדרכי המשפט וההוצאה-לפועל הרגילות, ובמידה שהמשכון אינו מספיק לכסות את התביעה, נשארת זכות זו לנושה גם לאחר המכירה.^ריב)

בצרפת קובע סע' 2078 של ספר החוקים האזרחי: "באין תשלום אין הנושה יכול להקנות את המשכון: רק יכול הוא לקבל צו מבית-המשפט שהמשכון יישאר לו בבחינת תשלום, בשווי עד כדי הערך הראוי לפי שום של מומחים, או שימכר במכירה פומבית. כל תנאי שיסמיך את הנושה לשייך את המשכון לעצמו או להקנותו בלי דרישות-הצורה שלעיל הוא בטל".

באיטליה קובע סע' 2797: "לפני המכירה חייב הנושה להתרות בחייב, באמצעות פקיד שיפוטי, שישלם את החוב ותוספותיו, תוך הודעה שאם לא יעשה כן יינקט במכירת המשכון. אם צד שלישי הוא שנתן את המשכון, יש להודיע גם לו על ההתראה. אם תוך חמישה ימים מההתראה אין מוגשת התנגדות, או שההתנגדות נדחית, יכול הנושה להוציא את המשכון למכירה פומבית, או - במקרה שיש לחפץ מחיר קבוע בשוק - להוציאו למכירה במחיר העומד באותו זמן, באמצעות אדם המוסמך לפעולות כאלה. (אם החייב אינו מתגורר במקומו של הנושה יש דין מיוחד לגבי תקופת ההתנגדות). על-פי התנגדות הממשכן, כשמורכב המשכון מחפצים אחדים, יכול השופט לצמצם את המכירה לחלק מן החפצים שיספיק לתשלום החוב. הצדדים יכולים להסכים בעניין המכירה על דרישות צורניות אחרות". אולם, המכירה איננה הדרך היחידה הנתונה לנושה: באופן אלטרנטיבי, על-פי סע' 2798, "יכול הנושה לבקש תמיד מהשופט שהחפץ יוקנה לו בבחינת תשלום, עד כדי השווי של חובו, לפי שומה שתיערך על-ידי מומחים או לפי המחיר באותו זמן, אם יש לחפץ מחיר קבוע בשוק".

בגרמניה מסדירים את ענייננו הסעיפים 1928* ואילך של הבג"ב:

1928.** הנושה זכאי למכור את המשכון משהגיע זמן הפרעון של תביעתו, בשלמותה או בחלקה. אם הדבר המחויב איננו כסף, מותרת המכירה רק כשהתביעה הועמדה על תביעה כספית.

1929.*** הסכם מלפני שהבשילה זכות המכירה, שעל-פיו יזכה הנושה בבעלות החפץ, או שזו תועבר לו, במקרה שלא ייפרע חובו או שלא ייפרע בזמן - הריהו בטל.

1230. במקרה שהמשכונות הם רבים, יכול הנושה - אם לא הוסכם אחרת - לבחור את המשכונות שיימכרו. יכול הוא להוציא למכירה משכונות רק במספר הדרוש לסילוק תביעתו.

1231. אם הנושה אינו מחזיק את המשכון לבדו, הרי משהבשילה זכותו למכירה, יכול הוא לדרוש כי המשכון יימסר לו לשם מכירה. לפי דרישת הממשכן תבוא במקום המסירה לנושה מסירה לשליש....

1232. הנושה איננו חייב למסור את המשכון לצורך מכירה לנושה מאוחר ממנו המובטח על-ידי אותו המשכון. אם המשכון אינו בידו, אין הוא יכול להתנגד למכירה על-ידי הנושה המאוחר אלא אם הוא מפעיל את המכירה בעצמו.

סע' 1233 מאפשר שני אופנים של מכירת המשכון. האחד הוא מכירה פרטית, המתנהלת לפי הוראות הבאות בהמשך הבג"ב. השני הוא מכירה על-פי פסק-דין המאשר את זכותו של הנושה למכור את המשכון, ומכירה זו יכולה להתנהל גם על-פי ההוראות של חוק הנוהל האזרחי (צפ"א) המתיחסות למכירת חפצים הנתפסים לגביית חוב על-פי בית-המשפט. את פסק-הדין הדרוש לשם מכירה באופן השני אין לערבב עם פסק-דין המזכה את הנושה לגבות את חובו באופן אישי מאת החייב. יתכן מסתמא שפסק-הדין האישי ופסק-הדין לאישור מכירת המשכון יתמזגו באחד, אבל לפחות מבחינה מהותית - פסק-הדין לאישור המכירה הוא עניין מיוחד, ובמקרה שהממשכן איננו בעל-החוב בעצמו יש לכוון את התביעה לקבלת פסק-דין שכזה לא נגד החייב, אלא נגד הממשכן. ההבדלים בביצוע המכירה למעשה אינם בעלי חשיבות מספיקה כדי להביאם כאן בפרוטרוט, ובאמת לא למענם יבחר הנושה ללכת באופן השני, כי אם מתוך עצם זקיקותו לפסק-הדין, והיינו כשאין הוא בוטח בזכותו, וחושש שמא תיחשב מכירתו כפשיעה.^ריג)

על-פי הבג"ב סדרי המכירה הם כלהלן:

1234. הנושה חייב להתרות בבעלים שעומד הוא למכור את המשכון, ותוך כדי כך חייב הוא לציין את גובה הסכום שבגינו צריכה המכירה להתקיים. ההתראה יכולה לבוא רק לאחר שהבשילה זכות המכירה; אפשר בלעדיה כשאין לה טעם. המכירה אינה יכולה להתקיים לפני שעבר חודש משעת ההתראה. אם אין טעם להתראה מונים את החודש משעה שהבשילה הזכות.

1235. את המכירה יש לערוך בדרך האכרזה הפומבית לכל המרבה במחיר. אם יש למשכון מחיר קבוע בשוק או בבורסה, יכול הנושה לערוך את המכירה באופן חפשי, על-ידי סרסור המוסמך רשמית למכירות כאלה או על-פי אדם המוסמך למכירות פומביות, במחיר העומד באותה שעה.

הסעיפים 1241-1236 מסדירים את הבעיות הנוהליות של המכירה הפומבית: מקום המכירה, הודעות, תשלום במזומנים, השתתפות הנושה, בעל המשכון ובעל-החוב בהצעות הקנייה, ועוד. סע' 1242 קובע שהלוקח במכירה הפומבית דינו כלוקח מבעל המשכון, כל זכויות של משכון בחפץ מסתימות עם המכירה, והוא הדין בקניין-פירות החל על החפץ בכפוף לזכות של משכון, - אבל קניין-פירות הקודם לכל זכות של משכון איננו נפגע. סע' 1249 מאפשר לכל אדם למנוע את המכירה על-ידי תשלום מה שמגיע לנושה, אם עשוי אותו אדם לאבד זכות בחפץ במקרה שהמשכון יימכר. הסעיפים 1243-1244 קובעים מתי גוררת סטייה מן החוק את בטלותו העקרונות של המכר ומתי רואים בה רק פשיעה.

בסע' 1245 נקבע כי רשאים הצדדים להתנות על הדינים הצורניים של המכירה, אך על עצם הצורה של מכירה פומבית וכמה נקודות מסוימות אין להתנות לפני שהבשילה זכות המכירה. לפי סע' 1246 אף יכול כל צד מעוניין לדרוש סטייה מהוראות החוק ביחס למהלך המכירה, אם הסטייה תהיה לטובת כל הנוגעים בדבר.

לפי סע' 1247, אם נמכר המשכון כדין,^ריד) נחשבת התמורה - עד כדי הסכום המתאים - כסילוק התביעה הנערבת; "היתר נכנס תחת המשכון".

בשוייצריה אין אנו מוצאים בצג"ב בענייננו אלא שני סעיפים קצרים בלבד: "891. לנושה שאינו נפרע נתונה הזכות להיפרע מתמורת המשכון... 894. כל הסכם שעל-פיו יזכה הנושה בבעלות החפץ הממושכן במקרה שלא ישולם חובו, הריהו בטל".

בדיני ישראל, אם עבר הזמן והנושה לא נפרע, רשאי הנושה למכור את המשכון על-פי בית-דין, בשומה, ולפני שמתיר בית-הדין את המכירה מתרה הוא בחייב. אם החייב אינו נמצא בטווח התראה, מוותרים על ההתראה ומתירים את המכירה מכל-מקום, שהרי בסתם נאמן הנושה על תביעתו עד כדי ערך המשכון, מתוך עצם היותו מחזיק בחפץ. אם נמצא החייב בטווח של דרישת תשלום, אין הרשות למכור את המשכון נתונה אלא כעבור ל' יום אחר שנדרש הפרעון שהגיע זמנו. נמכר המשכון במחיר נמוך מן השומה, או שלא על-פי שומה בכלל - ואף-על-פי שנתקבל המחיר הנכון - דינו כאילו נמכר על-ידי גזלן. נראה שנוטה דעת הפוסקים להכריע כי גם במשכון - כמו בפקדון הנמכר שלא יתקלקל - אין הנושה רשאי לקנות את החפץ לעצמו, אפילו במחיר השומה ועל-פי בית-הדין, מפני רגשות הטעם הטוב, שלא יחשדו בו שעל-כל-פנים ניצל את החייב וקנה את החפץ במחיר נמוך מערכו.^רטו) מן התמורה גובה הנושה את חובו; אם נותר עודף - הרי זה חוזר לבעל המשכון (או לנושים מאוחרים המבוטחים באותו המשכון); אם התמורה אינה מספיקה - נשארת לנושה יתרת התביעה. על כל הדינים האלה אפשר להתנות, אך ההתנאה כפופה כמובן לדיני האסמכתא ואיסור הריבית. לפי זה יוצא שאפשר אמנם להתנות כי במקרה של אי-פרעון יוחלט החפץ לנושה במחיר המתאים (בבחינת מכר על תנאי), וכן אפשר שהנושה ייעשה שליח למכור בלי שומה, אבל אי-אפשר שהחפץ ישתעבד לנושה למכרו בלי שומה, באופן שהחייב לא יוכל לחזור בו מן השליחות.^רטז)

לפי חוק המשכון, תשכ"ז, עומד המשכון "למימוש" על פי צו ראש ההוצאה לפועל (או על-פי צו בית-המשפט, כשהמשכון אינו מופקד לנושה). הצו - דינו בסתם כעיקול שהוטל לשם ביצועו של פסק-דין, ועל-פיו מוכרים את המשכון "בדרך המקובלת בשוק" או "בדרך מסחרית סבירה". נושה שהוא מוסד בנקאי אינו זקוק לצו, אבל חייב בהודעה מוקדמת על כוונת-המכירה לכל אדם שזכותו עלולה להיפגע. על דינים אלה אין להתנות כל זמן שלא הבשיל החיוב הנערב. ר' סע' 16-19.

עד כאן הלכנו, כאמור, בבירור בעיות המשכון, לפי סדר המג'לה. להלן נשלים את הסקירה על ידי בירור מספר נקודות שאינן מתעוררות במג'לה והמופיעות בשיטות אחרות.

ריא) בג"ץ 58/41 (האפוטרופוס על רכוש האויב נגד רוטלוי, פל"ר ח' עמ' 414).

ריב) הלסבורי-סיימונדס, כרך כ"ט, עמ' 220-221.

ריג) וולף-רייזר, עמ' 691, 699 ואילך.

ריד) וולף-רייזר, עמ' 698.

רטו) להסבר הדבר אפשר להוסיף, כי באמת - אף אם נמכר החפץ בשומה - הרי בודאי נערכה השומה בשים-לב לסיכויי המחיר במכירה מאולצת, שהוא מן הסתם נמוך יותר מן המחיר שיוכל להתקבל בלא בהילות למכור.

רטז) על-פי עה"ש חו"מ סי' ע"ג סע' י"ח ואילך, ור' גם בסי' ע"ב. את הדינים הללו ראוי להשוות כנגד הדינים שראינו במימוש האפותיקי, ויש לציין קודם-כל את ההבדל שבעוד אשר מימוש האפותיקי סתם נבלע בדינים הכלליים של גביית התביעה, הרי הגבייה מתוך המשכון היא מקבילה לדיני הגבייה הכלליים - גם במשפט העברי, כמו בשיטות אחרות שסקרנו. הבדל אחר הוא שמכירת המשכון אינה צריכה דווקא אכרזה פומבית, אבל מסתבר שאם תיערך מכירה פומבית לא יהא הנושה מנוע מלהשתתף בה, כמו באפותיקי. אשר לעניין ההתנאה על דיני הגבייה נראה שאין למעשה הבדל. מלבד זה נשאר לנו לעמוד על ארבע נקודות: א) הבא להיפרע ממשכון, נראה שדינו הוא מבחינה עקרונית כמי שבא להיפרע על-פי שטר מקוים; ב) אם חל המשכון על חפצים אחדים יחד (או על חפץ הניתן לחלוקה), מסתבר שבעיות נסיגת השעבוד שראינו באפותיקי אינן מתעוררות, אלא שעל כל פנים אין לנושה לגבות כי אם ממספר החפצים הנוח ביותר, המספיק לפי השומה לכיסוי החוב; ג) אם נמצאים בחפץ שעבודים בדרגות שונות או בשוויון-דרגה, מסתבר שחלים אותם הדינים שראינו באפותיקי; וד) אם מחיר השומה איננו מושג למכירת המשכון, נראה שחלים גם-כן דיני האפותיקי (ר' הגהת הרמ"א על חו"מ סי' ק"ג סע' ט') , ומשמע שאיסור הקנייה של הנושה עצמו נדחה כאן. אם מסרב הוא לקנות (והאפשרות להשכיר את המשכון אינה מעשית) אין לו אלא לרדת לשאר נכסי החייב (בדרך של תביעה רגילה) - ואם אין שם נכסים אחרים, נשאר שעבוד המשכון בעינו עד לשינוי במסיבות. דין "שומא הדרא לעולם" (ר' לעיל, בסמיכות להערה קל"ו) על-כל-פנים איננו חל.

* הערת עורך הרב ברוך כהנא: צ"ל 1228.

** הערת עורך הרב ברוך כהנא: צ"ל 1228.

*** הערת עורך הרב ברוך כהנא: צ"ל 1229.

הדף הבא