שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
2. אונאה בדיני העמים, "פגיעה במידות הטובות" ו"השפעה בלתי הוגנת"
כנגד דין האסמכתא של התנאים המוגזמים בשעת הדחק ראינו כבר את ההקבלה האירופית, אגב עיוננו בדין אונאה לעיל (פרק ג', סעיף ג'). הדינים המקבילים הללו, עניינם הוא יותר רחב מן הנושא המיוחד של ניצול שעת הדחק, ולפי המינוח הגרמני מתפשטים הם עד הנושא הכללי של היפגמות חוזה בשל ניצול אשר צד אחד ניצל את משנהו, באופן שיש בו משום "פגיעה במידות הטובות". במשפט האנגלי יקביל לכך דין החוזה הנפגם בשל "השפעה בלתי הוגנת" (undue influence){אנגלית}; אך מסתבר כי ניצול שעת הדחק במובן שראינו כאן בדיני ישראל יימצא בדרך כלל מחוץ לגדרי המושג האנגלי האמור ולא יבוא במסגרת זו על תיקונו. "השפעה בלתי הוגנת", במובן האנגלי, מצויה כאשר יתרון בלתי הולם מופק על ידי אחד הצדדים בחוזה על ידי ניצול איזה יתרון אישי, שכלי או מעמדי, שיש לו לעומת הצד שכנגד - וניצול שכזה מאפשר לצד שכנגד לחזור בו ולבטל את החוזה.רג)
מבחינת הגישה העקרונית ראוי להעיר, כי בשיטות האירופיות נפגם כאן החוזה, במישרין, בשל עצם הניצול הבלתי הוגן המצוי בו, ולאו דווקא - כמו בדיני ישראל, בשל חזקת העדר סמיכת הדעת, העולה בגלל הרקע המסיבתי של מציאות הניצול הבלתי הוגן.
מבחינה מעשית נראה, שבדיני ישראל אין לנו שום הקבלה מיוחדת כנגד הרחבת הפגימות על כל ניצול בלתי הוגן, ואף כשאין הניצול מתייחס לשעת הדחק. אולם, מסתבר שחלק גדול מן המקרים - ואולי גם כל המקרים - המוצאים בשיטות האירופיות את פתרונם במסגרת זו יבואו בדיני ישראל מכל מקום על פתרונם המקביל, על פי דין האסמכתא הכללי של התנאים המוגזמים והבלתי מחושבים, או על פי דיני הטעות וגניבת הדעת, אשר נראה עוד בהמשך הדברים להלן.
3. תנאים בלתי מחושבים ובלתי סבירים; תנאי גוזמה של קנס או ויתור על זכות
האסמכתא של תנאים מוגזמים בשעת הדחק, מבוססת, כפי שראינו, על חזקת השטאה, אשר דינינו מיחסים לאדם המסכים לכאורה על תנאים שכאלה מתוך דחקו. בסיס זה שונה מן הבסיס שראינו באסמכתא של תנאים מוגזמים בפרק א' של חיבורנו, בנושא השלישי, סע' ז' - ובייחוד על פי הסוגיה בבבא מציעא ק"ד ב'. הצד השווה בשני מיני האסמכתאות הוא, שבשניהם יש רקע מובן מאליו של אי צדק בקבלת התנאי המוגזם; אולם, בעוד שבמקרה של ניצול שעת הדחק רואים אנו את רקע אי הצדק הזה כגורם המבסס חזקה של העדר כנות או חוסר רצינות, המכוונים מלכתחילה ומדעת על ידי הצד המתיימר להסכים לתנאי המוגזם, הרי במקרה של תנאים מוגזמים שלא בשעת הדחק, אין אי הצדק גורם לחזקה של השטאה מכוונת כזאת, כי אם רק לחזקה של הכרעה בלתי שקולה והעדר כוונה רצינית מן הבחינה הסבילה בלבד. נראה הדבר כפשיטא, שהגוזמה שבתנאי צריכה על כל פנים להיות ניכרת, שאם לא כן, הרי שממילא לא תוכל לעלות שם חזקה אובייקטיבית של פזיזות או העדר שיקול בשל. מבחינה מעשית נראה, שגם במקרה מסוג זה אין האסמכתא גורמת בהכרח לבטלותו של העסק כולו, אלא די לה במה שמאפשרת היא לצד הנפגע לחזור בו ממידת הגוזמה שבתנאי, כדי לשוב ולהעמיד את העסק באופן תקף בגדריו הסבירים.רד)
דברים אלה אמורים ביחוד במקרה של גוזמת קנס, אשר אדם מקבל על עצמו כסייג נגד מעשה, מחדל או מאורע, אשר מקווה הוא כי לא יקרו, ללא בחינה נאורה ומספקת של הסיכויים - ויש לשים לב שסוג זה של אסמכתא אינו ממצה אמנם את כל האסמכתאות אשר בהם עשויים תנאים להיפסל בדיני ישראל משום גוזמה או חוסר סבירות שלא בשעת הדחק.
אפשרות נוספת של פסילה ממין זה יש לנו כאשר תנאי בלתי סביר מעלה חזקת העדר סמיכת דעת לאו דווקא באשר נסחט בשעת הדחק, וגם לאו דווקא משום שמן הסתם לא חישב אותו בעליו עד תום, כי אם באשר הוא כל כך מוגזם או בלתי סביר על פניו עד שמתוך עצם הדבר הזה יש להסיק, כי מן הסתם לא העלה אותו בעליו אלא במגמה של היתול, או לו יהא גם במגמת השטאה. דוגמה כזאת נזדמנה לנו כבר בבבא מציעא צ"ט א' (מעשה הפרה הנשאלת על דעת משלוח בהכשה למרחק, שהבאנו בפרק א', נושא שלישי, סע' ז'); אך דוגמה אף יותר מובהקת מאותו הסוג יכולים אנו למצוא בעניין המקביל לגוזמת הקנס, והיינו בגוזמה בויתור על זכות.
העניין נידון במשנה בבא קמא פ"ח מ"ז, וסיכום הדינים בעניין זה הוא כלהלן: א) סתם הרשאה שמרשה אדם את רעהו להזיק לו בנכסיו - חזקתה שהיא כנה, והמזיק המורשה פטור; ב) סתם הרשאה שמרשה אדם את רעהו להזיק לו בנכסיו, במקום שהנכסים הם מלכתחילה באחריותו של הרֵע - חזקתה שאין היא רצינית, והרֵע הסומך עליה אינו נפטר אלא אם היתה שם גם הסכמה מיוחדת ומפורשת של הפטור;רה) ג) סתם הרשאה שמרשה אדם את רעהו להזיק לו בראשי אבריו, חזקתה שאין היא רצינית, ואף אם הסכים האיש בפירוש שהמזיק יהא פטור, ואף אם המדובר הוא למעשה בראשי אברים שהאיש סובל מהם ונוח לו להיפטר מהם - אלא אם כן יש שם אמנם הסכמה מיוחדת ומפורשת על פטור מאחריות, ויש גם אומדנא דמוכח מיוחד כי ההסכמה היתה אמנם כנה ורצינית.רו)
את ההקבלות הנוכריות לענין בטלות של גוזמת קנס או ויתור על זכות ראינו כבר לעיל, בפרק א', נושא שלישי, סע' ח'.
4. "חוזים מוכנים" ו"חוזים אחידים"
העיון במיני האסמכתאות השונות של תנאים מוגזמים, בלתי מחושבים ובלתי סבירים מביא אותנו במישרין גם לנושא הנידון בשיטות המשפט האירופיות תחת השם של "חוזים מוכנים" (contrats d'adhésion){צרפתית} ובמדינת ישראל תחת השם "חוזים אחידים".
"חוזה מוכן" הוא "חוזה, אשר בו, מתוך ההבדל במצבם הכלכלי של הצדדים, יש בכוחו של אחד מהם להטיל את תנאיו על רעהו" - בבחינת אלה תנאי: קבלם כמות שהם או משוך ידך מן העניין - ואשר "לכן יש בו צורך שהמחוקק יתערב כדי להחזיר את שיווי המשקל ולמנוע את השימוש לרעה העשוי למנוע מן המצב".רז) אולם, אין צריך לומר כי גדרים אלה של הצגת העניין אינם ניתנים ליישוב כמות שהם בשום הסדר משפטי כללי, אשר יהא בו כדי לפתור את הבעייה המוצגת על ידיהם;רח) ואמנם, המציאות היא כי שיטות המשפט של אירופה אינן מכירות בדרך כלל שום הסדר מוסדר כולל של בעיית "החוזים המוכנים".
אף על פי כן, במדינת ישראל נעשה נסיון להסדיר את הדבר, בחוק החוזים האחידים, תשכ"ד. מרכז כובדו של החוק הוא בסע' 15, הקובע רשימה של מיני התנאים העשויים להיות נצלניים והקרויים "תנאים מגבילים". דינו של תנאי מגביל הוא, שאם אמנם נמצא הוא בלתי הוגן במסיבות המקרה, יכול בית המשפט לפסלו בין הצדדים (סע' 14). מלבד זאת, יכולים יוזמיו של חוזה לבקש מ"מועצת ההגבלים העסקיים", שתאשר את "התנאים המגבילים" שבחוזה, ואז - התנאים שהמועצה אישרה אינם ניתנים עוד לפסילה על ידי בית המשפט במשך חמש השנים הבאות, ואילו התנאים שהמועצה סירבה לאשרם בטלים מראש לגבי כל מי שיתקשר בחוזה (סע' 2, 9,11). אולם, כל הדברים האלה אינם אמורים במיני חוזים בדרך כלל, כי אם רק במין החוזה המיוחד הקרוי "חוזה אחיד" והמוגדר לאמור: "חוזה להספקת מצרך או למתן שירות שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש על ידי מספק המצרך או נותן השירות, או מטעמו, כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם".
בדיני ישראל, נראה שהעניין נפטר לאו דווקא בסמיכות למושג המיוחד של "חוזים מוכנים" או "חוזים אחידים" - אשר באמת אין בסיס ליחודו ואין גם טעם להבחינו מחוזים אחרים, - כי אם במסגרת הדין הכללי של אסמכתא וביחס לכל מיני החוזים בדרך כלל. כך הוא, קודם כל, לפי מה שראינו שתנאי נצלני יהיה ניתן לחזרה אם התקבל תוך ניצול שעת הדחק של הצד שכנגד, או שיש להניח כי הצד שכנגד לא הסכים עליו אלא מתוך ציפייה שלמעשה לא יגיע התנאי למימוש, או שמתוך הנצלנות שבתנאי הרי זה בלתי סביר על פניו, ואין הוא מתקבל איפוא כרציני מעיקרא. מלבד זאת אפשר להוסיף מה שמביא ד"ר שילם ורהפטיג, בספרו על החוזים, בעמ' 233 ואילך, שבמקום שמכיל העסק תנאים על פי נוסח שגור, הרי אלה נדחים מפני תנאים מיוחדים הסותרים אותם, וכמו כן אין הם חלים בסתם כאשר באים הם להחמיר יותר מן הדין הרגיל או שמופלגים הם לפנים מן הסביר, כנ"ל. ברור (אם כי אמנם אין ד"ר ורהפטיג מציין זאת בפירוש) שגם ההכרעות האלו, יסודן הוא בהנחה, שהתנאי השגור ראוי להידחות כאן מפני חזקה של העדר סמיכת דעת, מאותו הסוג ועל פי אותם הגדרים שביררנו מקודם.
מצד שני, כדאי להזכיר מה שכבר הסקנו בפרק א' לעיל, נושא שלישי, סוף סע' ז', שגם בדיני ישראל - כל אימת שיש חשש שמא ייחשב תנאי מסוים כאסמכתא - ניתן לברר את הדבר מראש, בבית הדין. אולם, נראה נכון להדגיש, שאת אישור העדר האסמכתא אפשר יהיה מסתמא לקבל לפי דיני ישראל רק במעמדו של צד שכנגד (שיופיע בכנות ואשר ממנו יהיה צורך לקנות בפני בית הדין, שאמנם סמכה דעתו) - ואי אפשר יהיה לקבל את האישור באופן מופשט ומנותק מן המסיבות המיוחדות של כל מקרה ממשי, כפי שהדבר הוא על פי חוק החוזים האחידים במדינת ישראל. במלים אחרות, פירושו של דבר הוא, שלאישור העדר האסמכתא יהיה אמנם תוקף של מעשה בית דין רק בין הצדדים המסוימים, שהשתתפו בבירור העניין. אולם, מכל מקום, גם הכרעה מוגבלת שכזאת - ממילא יהיה לה תוקף של קביעת חזקה לגבי טיב העניין, גם ביחס לצדדים אחרים, כל אימת שלא יהא שם שינוי משמעותי במסיבות; וגם על פי הגישה המוגבלת הזאת, ממילא יוכל אפוא האישור לשמש בהקבלה מעשית מלאה למשמעות האישור על פי חוק החוזים האחידים (ורק תוך תיקון ההסדר במגמה של יתר צדק לגבי מקרים יוצאי דופן).
רג) אנסון, עמ' 221 ואילך; צלטנר, א', עמ' 554 ואילך.
רד) עה"ש חו"מ סי' שכ"ח סע' ב'.
רה) לפי זה נראה - כנגד הבעייה המתעוררת כיום במדינת ישראל על ידי סע' 15(ב) של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - שבדיני ישראל אין מניעה להסכם בדבר הגבלת אחריות חוזית, אלא אם ההגבלה היא אמנם בלתי סבירה ובלתי שקולה במיוחד.
רו) ר' גם חידושי הרשב"א על בבא קמא צ"ג א'; ירושלמי בבא קמא פ"ח הל' ח'; ועה"ש חו"מ סי' ש"א סע' י"ג, סי' ש"פ סע' א'-ב' וסי' תכ"א סע' ג' וי"ד. השווה גם גיטין ע"ח ב', שהאומר זרוק לי חובי ברשות הרבים, ואתה פטור מאחריות - מועיל הפטור, ואין אומדנא דמוכח לקבל את הטענה שהפטור היה בהיתול. - יש גם לשים לב שבהקשר זה מדברים אנו בטענת היתול או השטאה המועילה על פי חזקה מיוחדת על פי דין, ולא בטענת היתול מן הסוג שעליו עמדנו בשלב קודם והתלוי רק באומדנא דמוכח עובדתי ישיר.
רז) קולין וקפיטן, ב', עמ' 738.
רח) כך הוא מפני שלמעשה כל חוזה שהוא - אף אם יתמקחו עליו הצדדים תוך ויתורים הדדיים מופלגים, הרי סוף סוף יגיעו לנקודה שבה יאמר אחד מהם לרעהו: זוהי מלתי האחרונה, ועתה קבל את דרישותיי או הנח"; ומן הצד ההפוך, אפילו חוזה "מוכן" ו"אחיד" כל כך כמו, למשל, כרטיס של רכבת, הרי מבחינה עקרונית אפשר - כל אימת שלא יהא שם לחץ אימתני של תור על יד הקופה - שהנוסע ינסה להתמקח על תנאיו עד בוש, כמו על כל חוזה אחר. יתר על כן, כל חוזה שהוא לגבי מצרך הנמכר בהיקף המוני - כמו למשל לחמניות, גפרורים או עתונים - נכנס למעשה אף הוא לגדרי "החוזה המוכן" במובן שציטטנו, ואין טעם שדיני הממונות הכלליים יבואו באילו הסדרים מיוחדים לגבי חוזים שכאלה, מנקודת הראות המיוחדת של העניין הנידון.