שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
הדיאלקטיקה שראינו לעיל במוצא המושגים של "זכות ריאלית" ו"זכות פרסונלית" מביאה אותנו לתחילת תחומי-יתרונו של מושג הקניין העברי; כי מתוך העיון במושג זה מתברר כי "החטא הקדמון" של מדע המשפט האירופי בענייננו הריהו במה שהקלאסיציסטים למדו את מושג הזכות הריאלית רק מתוך ההבחנה שבינו והזכות הפרסונלית, אשר מלכתחילה התייחסו שניהם לאותו הנשוא - חפץ מסוים כלשהו. שני המושגים ציינו זכות לשלטון על החפץ; אבל בעוד שהזכות מן הסוג האחד נתנה את יתרונה לזכאי בלי שום אמצעות, הרי הזכות מן הסוג השני היתה טובה רק באמצעות תביעה אל המחזיק (jus ad rem {זכות על הדבר, לטינית} ) בהבדל מ-jus in ea reא) {זכות בדבר, לטינית} - ומכאן המסקנה המוטעית כי הזכות הריאלית מצטיינת בהיעדר היסוד המציין את אחותה, היינו יחס לאנשים אחרים.ב) תוך הנסיון לתקן את הטעות הברורה הלזאת חזרו הפרסונליסטים וטעו מצידם, במה שדימו כי היחס לאנשים אחרים, המצוי גם בזכות הריאלית, הוא מאותו הסוג עצמו המצוי בתביעה האישית - וכך נסגר המעגל בסתירה שראינו.
ב. קניין, תביעה, רשות, זכות, חוב וחיוב
לעומת זאת, בדיני ישראל, ניתן לומר כי המושג המקביל לזכות הפרסונלית הוא מושג התביעה,ג) אבל מושג הקניין - המקביל, כאמור, לזכות הריאלית - מקבל כאן את משמעו מכיוון אחר לחלוטין, בלי שום יחס ניגודי למושג התביעה. אמנם, שני המושגים האלה מחלקים ביניהם כמעט את כל השטח של דיני הממונות העבריים,ד) ממש כשם שהזכות הריאלית והפרסונלית מחלקות ביניהן את ה-Vermögensrechte {זכויות הקנין, גרמנית} הגרמנייםה) או את ה-droits patrimoniaux {זכויות הקנין, צרפתית} בצרפת,ו) אבל המשמעות של מושג הקניין נמשכת ממושג אחר, אשר מרכז כבדו איננו דווקא ממוני, והוא מושג הרשות.
א) מלויל, עמ' 226; היילפרון, א', עמ' 94-95; אוסטין-קמפבל, עמ' 185.
ב) השווה דרנבורג, א', עמ' 91: "יחס משפטי פירושו הוא יחס בעל תוקף משפטי בין אדם לאנשים אחרים או בין אדם לנכסי-חפצים".
ג) לפי הדוגמאות המובאות במילון בן-יהודה מתברר, כי עיקר מושג התביעה במקורות העבריים הוא אמנם לאו דווקא בזכות הנתבעת, כי אם בעצם העמידה על דרישתו של דבר - או הדרישה למילויה של הזכות למעשה, מעין מושג "התובענה", שחודש אצלנו זה מקרוב (ר' סע' 1 מחוק ההתישנות, תשי"ח). אולם, מושג התביעה מציין גם את הזכות הנתבעת, כפי שמתברר למשל במשנה שבועות פ"ד מ"ח, לפי פירוש ר' עובדיה מברטנורה שם, וכן בבא קמא ריש דף ל"ט עמ' א', שם מתרגם לוי "ממון שאין לו תובעין" כ-"geld das niemnd einzufrdern berechtigt ist" {לאף אחד אין זכות לדרוש את הכסף, גרמנית}. בזה מתדמה השימוש העברי לנוסח הגרמני של ציון הזכות הפרסונלית כ-Anspruch {טענה, גרמנית} או forderung {דרישת חוב, גרמנית}: ר' אנקצרוס-ניפרדי, א', עמ' 279-280, 301. מושג התביעה העברי יכלול את שני המושגים הגרמניים, אשר ההבחנה ביניהם היא למעשה מיותרת גם במשפט הגרמני עצמו. השווה גם עם השימוש המתפשט במושג claim {תביעה, אנגלית} בתחום המשפט האנגלי: סלמונד, עמ' 237, בהערה; פייטון, עמ' 213; קוצורק, עמ' 3, 7.
ד) גולאק,ב', עמ' 3-4. הצדקתה של ההסתייגות - "כמעט" - תתברר אצלנו להלן, בהמשך המחקר.
ה) אנקצרוס-ניפרדי, א', עמ' 295 ואילך.
ו) פלניול וריפר, ג', עמ' 28.