שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בכל השיטות הלכה רווחת היא כי שעבוד האפותיקי ניתן להעברה - מלבד השיטה שהיתה נהוגה במדינת-ישראל, אשר לפיה לא היה השעבוד ניתן בסתם להעברה, ונחוצה היתה הסכמתו של בעל-הבית.כו) אם ניתנה ההסכמה, היתה ההעברה נערכת על-ידי רישום בספרי האחוזה; אולם, אפשר היה גם שמלכתחילה יסכים בעל-הבית להעברה ושהשטר "ייערך לפקודה". במקרה כזה היה השעבוד עובר עם הסבתו של השטר, אבל הלוקח לא היה נחשב "מחזיק בדרך רגילה" במובן של פקודת השטרות.כז) אף-על-פי שלא היתה בעניין זה קביעה מפורשת, מסתבר שהעברת השעבוד גררה בהכרח את העברת התביעה האישית הנערבת על ידיו, ואילו את התביעה האישית בלעדי האפותיקי אי-אפשר היה להעביר.כח)
דין אחרון זה חל גם בצרפת ובגרמניה. האפותיקי (בגרמניה - האפותיקי סתם) אינה יכולה להתקיים בלעדי התביעה האישית, ואם אובדת התביעה - אובדת גם האפותיקי. מצד שני, גם אין הנושה באפותיקי יכול להעביר את האפותיקי או את התביעה בנפרד זו מזו, ומשמע כי הנושה וקונה-האפותיקי מוכרחים להיות זהים.כט) קולין וקפיטן מציינים (בכרך ב', עמ' 578) כי האפותיקי - אמנם היא תלויה בגורל התביעה האישית (בעוד שאין התביעה האישית תלויה בגורל האפותיקי), אבל מבחינת המעמד המשפטי הולכת דווקא התביעה אחר האפותיקי - והיינו שהעברת התביעה כפופה לדיני הקנאת המקרקעין, ואילו העברת התביעה כשלעצמה, על פי דיני התביעות הרגילים, היא בטלה מעיקרא,ל) והוא הדין לא רק בהעברה חוזית, אלא גם בירושה.לא)
אולם, אם כי בעיקרו של דבר עוברת התביעה לפי דיני הקנאת המקרקעין, הרי מן הבחינה של צורת ההעברה אין העברת האפותיקי נבדלת בצרפת מן הצורה של העברת תביעות רגילות. אין צורך בשטר נוטריוני, ומספיק כתב פרטי (המעביר גם את האכיפות שבשטר האפותיקי המקורי), אולם - מי שאינו הנושה המקורי (ובין שקיבל את זכותו בדרך חוזית או אחרת) איננו יכול לתבוע את מילויו של החוב או את מימוש האפותיקי אלא אם דבר-ההעברה הודע לחייב.לב) ביתר דיני ההעברה חלים הדינים הרגילים של העברת המקרקעין. עם זאת, הצורה האמורה אינה היחידה. שטר האפותיקי יכול גם להיערך למוכ"ז או לפקודה, ואז עוברות התביעה והאפותיקי לפי דיני העברתם של מסמכים מסוג זה, בלא הודעה מיוחדת.לג)
בגרמניה, צורת ההעברה היא הרבה יותר מסובכת. כאן יש קודם-כל להבחין בעניננו בין Buchhypothek{משכנתא רשומה, גרמנית} לבין Briefhypothek{משכנתא ניידת, גרמנית}. הסוג הראשון הוא אפותיקי שמנית, ואילו הסוג השני הוא אפותיקי לפקודה, אבל בסתם האפותיקי היא דווקא Briefhypothek, ואין היא נחשבת כ-Buchhypothek אלא אם נרשם דבר-היותה כזאת בספרי האחוזה.
גם האפותיקי השמנית - Buchhypothek {משכנתא רשומה, גרמנית} - ניתנת להעברה, והעברתה - היא נערכת באופן פשוט, על-ידי הסכמת הנושה והלוקח ורישום ההעברה בספרי האחוזה.
לעומת זאת, ב-Briefhypothek{משכנתא ניידת, גרמנית} מתחיל העניין מזה שאפילו רישומה בספרי האחוזה אינו מספיק כדי להעמידה, אלא נחוצה עוד המסירה של שטר-אפותיקי מאת משרד-הרישום לבעל-הבית, וממנו שוב לקונה האפותיקי. לאחר מכן ניתנת האפותיקי להעברה בשתי דרכים מקבילות: א) על-ידי הסכם, מסירת השטר ללוקח ורישום ההעברה בספרי האחוזה; או ב) על-ידי מה שהיינו קוראים בעברית "כתיבה ומסירה", והיינו הסכם, הצהרת-העברה בכתב ומסירת השטר, בלא שיהא צורך ברישום. אולם, אף-על-פי שגם ההעברה מסוג ב' מעבירה את האפותיקי ואת התביעה האישית לחלוטין, רשאי החייב שלא להאמין בה אלא אם "הכתיבה" נערכה דווקא בשטר מקוים על-ידי נוטריון או רשות שיפוטית. שטר-האפותיקי עצמו (באפותיקי סתם) הוא דווקא שמני, ואינו יכול להיות למוכ"ז, ונמצא אפוא כי כל העברה של האפותיקי בדרך השנייה מסלפת את הרישום בספרי האחוזה. בהתאם לכך, יש ללוקח תביעה לרישום ההעברה אף אם נערכה בדרך השנייה, אלא שכאן אין הרישום גורם בהקנאה ויש לו דין ראייה. במקרה של סתירה בין השטר לבין הרישום, עדיף הרישום, אבל מי שמסתמך על הרישום במקום שתוכן השטר סותרו אינו נחשב כפועל בתום-לב. מצד שני, מי שסומך על החזקת השטר הנתמכת על-ידי שורה של העברות מקוימות, הנמשכת עד לנושה הרשום בספרי האחוזה, דינו כאילו סמך על רישום. באפותיקי מפורש יכול השטר להיות למוכ"ז.
בשני הסוגים אין הפחתה בסכום האפותיקי מועילה כנגד לוקח האפותיקי בהעברה, אלא אם נרשמה ההפחתה בספרי האחוזה או שנודעה ללוקח באופן אחר.לד)
בשוויצריה עוברת האפותיקי עם העברת התביעה, על-פי הדינים הרגילים של העברת תביעה, ואין צורך ברישום ההעברה בספרי האחוזה. אולם, מכל מקום חלים דיני המהימנות של הרישום, ולוקח שאינו רוצה להסתכן בהפסד מיקחו לטובת רוכש-בתום-לב צריך לדאוג לרישומו.לה) דין זה חל באפותיקי הרגילה, אולם, מכירים בשוייצריה גם בסוג מיוחד של אפותיקי הנקרא Schuldbrief{מכתב חוב, גרמנית}, ובה זכאי הנושה לקבל שטר-אפותיקי מאת משרד ספרי האחוזה, משעה שנרשמה האפותיקי.לו) הרישום עצמו הוא המקנה את השעבוד ואין השטר גורם בהקנאה. השטר יכול להיות שמני-לפקודה, שאז יעבור בהסבה שמנית, ויכול הוא להיות למוכ"ז, שאז יעבור במסירה בלבד.לז) תוכן השטר נחשב כאמת לגבי כל מי שסמך עליו בתום-לב, אולם, במקום שיש סתירה בין תוכן השטר לרישום - או שיש שטר בלא רישום - עדיפה הראייה של ספרי האחוזה.לח) על שטר האפותיקי אפשר גם להרכיב תלושי-ריבית למוכ"ז. באין תלושים כאלה, רשאי החייב לשלם את הריבית לנושה שנודע לו באחרונה, ואף בלא הצגת השטר, אולם, תשלומי-קרן אין הוא רשאי לפרוע אלא למי שהוכיח את זכותו האקטואלית באופן חיובי.לט)
בדיני ישראל נראה שהאפותיקי סתם עוברת עם העברת התביעה, אבל אין להעביר את התביעה על-ידי העברת האפותיקי (על-פי דרכי הקניין במוחזק), ואין להעביר את התביעה בלא שתעבור האפותיקי עמה.מ) העברת התביעה יכולה להיות על-ידי העברת השטר או באופן אחר (מעמד שלשתן או הרשאה); אולם, במקום שעוברת התביעה שלא על-ידי העברת השטר, אין הבעלות בשטר עוברת ממילא, אלא נוצרת רק תביעה להעברת השטר. השטר יכול להיות שמני או למוכ"ז. אם הוא שמני, הריהו עובר על-ידי "כתיבה ומסירה", היינו הסבה בגוף השטר או בשטר מקביל, בנוסח "קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה", ומסירת השטר (או השטרות) ללוקח. אם השטר הוא למוכ"ז, עובר הוא במסירה בלבד. אולם, שטר שמני, שאין בו השתעבדות מפורשת גם לבאים מכוחו של הנושה המקורי - העברתו אינה שלמה לחלוטין אפילו על-ידי כתיבה ומסירה: אמנם, מספיקה ההעברה כדי ליפות את כוח הלוקח לגבות את החוב במקום הנושה המקורי; אך כל זמן שלא נפרע השטר ליד הלוקח אין ההעברה מספיקה כדי להפקיע את העובדה שהחייב התחייב רק כלפי הנושה המקורי לבדו, וכי רשאי הוא אפוא להיכנס בכל משא ומתן עם אותו הנושה לגבי ההתחייבות שקיבל על עצמו כלפיו. בהתאם לכך נשאר הלוקח כפוף לכל הסדר שנערך בין החייב והנושה המקורי ביחס לחוב, אפילו אחר ההעברה, ואף-על-פי שהנושה המקורי כבר לא יכול היה להציג את השטר לפני החייב.מ-1) עם זאת, במקרה שאישיות החייב והנושה המקורי מתלכדות באחד, אין האיש יכול למחול את החוב לעצמו. כמו כן יש לציין כי מצב זה אינו נשמר אלא לטובת החייב, אבל לא לטובת הנושה שהעביר את השטר ואחר-כך חזר ופגמו. הנושה שפגם את השטר אחראי אפוא כלפי הלוקח בדיני הנזיקין.מא) שטר המופנה גם לבאי-כוחו של הנושה המקורי או למוכ"ז - נראה שאין פגימתו מועילה נגד באי-כוחו של הנושה המקורי, אף אם נעשתה לפני שהוסב השטר - אלא אם נרשמה הפגימה בגופו של השטר.מב) פרעונו של השטר למוכ"ז למחזיק פוטר את החייב, אף אם למעשה לא בא המחזיק מכוחו של בעל השטר המקורי, ואילו פרעונו לנושה האמיתי אינו פוטר את החייב כלפי מחזיק בתום-לב ובתמורה.מג)
אפותיקי מפורש ניתנת בודאי להעברה בדרכי הקניין הרגילות או על ידי העברת השטר, כאפותיקי סתם.
כו) סע' 7 של חוק האפותיקי העותמני. הדבר שוּנה בסע' 87 של חוק המקרקעין,תשכ"ט, לפיו על כל פנים אפשר עדיין שהעברת האפותיקי תיאסר על ידי התנאה מיוחדת.
כז) בן-שמש, עמ' 214.
כח) דוכן, עמ' 231-232. לפי חוק המקרקעין, תשכ"ט, נראה שאין העברת האפותיקי אפשרית אלא על ידי רישום, ואילו בעיית ההפרדה של השעבוד מן החוב נשארת מעורפלת.
כט) קולין וקפיטן, ב', עמ' 577; וולף-רייזר, עמ' 532.
ל) ר' גם וולף-רייזר, עמ' 560.
אשר להעברה בדרך ירושה בשיטת המשפט הנהוגה במדינת-ישראל, נפסק בתקופת המנדט כי האפותיקי צמודה לתביעה, ולעולם עוברת היא כ"מולק", אפילו במקרקע "מירי": ר' דוכן, עמ' 232.
לב) פליונל וריפר, י"ג , עמ' 679 ואילך.
לג) קולין וקפיטן, ב', עמ' 611-610.
לד) וולף-רייזר, עמ' 541-542, 560-561, 575, 587-590, 643.
לה) רוסל ומנתא, ג', עמ' 167.
לו) צג"ב, סע' 856. ה-Schuldbrief{מכתב חוב, גרמנית} נבדל להלכה מן האפותיקי הרגילה בזה, שהאפותיקי הרגילה נחשבת כערובה לחיוב (סע' 824), בעוד שה-Schuldbrief נחשב כחוב הנערב על-ידי אפותיקי (סע' 842). אולם, נראה כי אין ליחס להבחנה זו חשיבות ממשית.
לז) צג"ב, סע' 859, 868, ור' רוסל ומנתא, ג', עמ' 198.
לח) צג"ב, סע' 865-867.
לט) שם, סע' 861, 862.
מ) שו"ע חו"מ סי' ס"ו סע' א' וסע' י"ט; סי' ר"ג סע' ט'.
מ-1) השווה סע' 87(ב) של חוק המקרקעין, תשכ"ט, במדינת ישראל, הקובע שאם "הועברה המשכנתא ולא נודע לחייב על הההעברה, מופטר הוא על ידי תשלום החוב לבעל המשכנתא הקודם".
מא) שו"ע חו"מ סי' ס"ו סע' כ"ג ול"ב.
מב) עה"ש חו"מ סי' נ', סוף סע' ג' - ושלא כדעת הרשב"א המובאת בבאר-היטב סי' ס"ו ס"ק ס"ו, לפיה מועילה הפגימה אם נעשתה לפני שההסבה הודעה לחייב. השווה וולף-רייזר, עמ' 625, וצג"ב, סע' 874.