שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
ב.ו.4.ז.ד. אין חליפין במטבע
ושלישית, "כלי" הוא גם ניגוד ל"מטבע" - היינו לכסף עובר לסוחר - ומטבע במובן זה אינו שייך אמנם בחליפין, בין כנכס קונה ובין כנכס נקנה. בנקודה זו חוזרים אנו לעניין המרכזי של דיוננו בסעיף זה, ובקשר לכך צריכים אנו קודם-כל להדגיש שוב הבחנה מושגית: במכר הרגיל ראינו שהכסף יכול אמנם לשמש כ"נכס קונה" במובן הפורמלי של העמדת המכר על-ידי הקנאת הכסף למוכר, אך עם זאת ראינו שבמובן התוכני אין הכסף יכול על- כל-פנים לשמש כ"תמורה קונה", באשר התמורות של המוכר מסתכמות בין הקנאת הסחורה (שהיא "התמורה הקונה") והעמדת חיוב התשלום (שהוא "התמורה הנקנית"), ואילו פעולות הקנאתו של הכסף למילוי חובת התשלום והעמדת המכר חורגת ממעגל התמורות. והנה, במסגרת החליפין, פשיטא שאין הכסף בא בחשבון כ"נכס קונה" גרידא - להבדיל מ"תמורה קונה", וכדרך המכר - מפני שמטבע הדברים אין שייכת כאן תמורה של חיוב, אשר אותה יהא עוד צורך לפרוע ואשר הכסף יוכל להשתלם לסילוקו.רעו) כוונת הדין הקובע שהכסף אינו שייך כאן, קודם-כל, כתמורה קונה - ובאמת כבר הסבנו את תשומת-הלב לכך שחוסר-יכולתו של הכסף לשמש כתמורה קונה, אם במכר ואם בחליפין, הריהו בעצם רק עניין אחד ודין אחד, אשר משמעותו משתרעת פשוט בשני כיוונים.רעז) את חוסר-היכולת הזה הסברנו בכך, שהכסף אינו מבוקש לשמו ובזהותו הפרטית, כי אם רק בגלל ערכו הסמלי, כתעודת-זכות לערכים של ממש - וודאי ניתן לומר כי הגורם המכריע בהקשר זה הריהו בכך, שהכסף אמנם הוא רק תעודה, אשר הזכות לגביה, מטבע הדברים, אין לה מקום להיווצר כל זמן שעצם הזכות המועדת עדיין לא נוצרה מלכתחילה, מצידה.
נשארת אם-כן הבעיה, מדוע אין הכסף מוכר לחליפין גם כתמורה נקנית, וכאן נראה לומר כי שני אגפי ההסבר הנ"ל חשובים במידה שווה. ראשית, מאחר שאין הכסף מבוקש לשמו, בשום זהות פרטית מסוימת (ואף לא בזהות שאפשר להגדירה כחלק ממכלול כספים מסוים, כפי שראינו לעיל בפירות,רעח) הרי שמלכתחילה אין הוא יכול להיקנות במישרין במוחזק, על-פי עצם דברי-הקניין ובד בבד עם קנייתה של התמורה הקונה, אלא דברי-הקניין יכולים כאן לקבוע מלכתחילה רק את מניין כמותו של הכסף, על דעת חיוב, ואילו העברת הכסף למעשה, במוחזק, מצריכה בהכרח עוד פעולה נוספת ועצמאית של בירור זהותו הפרטית - בירור שגם יוכל להיעשות לחלוטין לפי שרירות לבו של המשלם. והנה, בשיטות האירופיות אמנם אין כל השיקולים האלה מוכרחים לגרור, מבחינה הגיונית, שום מסקנה מחויבת למעמד מיוחד של הכסף לעומת חפצים אחרים (אשר כולם נזקקים בשווה לאמצעות של חיוב); אך בדיני ישראל, מאחר שהנחתם היא כי החליפין - על-פי עצם הגדרתם - הם דווקא חליפין אוטומטיים של תמורות מושלמות, הרי שתוצאה הגיונית מחויבת היא כי הכסף, שאינו ניתן לקנייה אוטומטית במוחזק מכוחה של התמורה הקונה, ממילא אינו יכול גם להיות שייך בחליפין כתמורה נקנית.רעט)
ושנית, אם ההנחה היא שהכסף אינו אלא תעודה לקיומה של זכות, הרי גם מנקודת-הראות של תמורה נקנית חוזרים אנו למסקנה שאין הכסף יכול להיקנות אלא בגינה של זכות שכבר נוצרה - ומשמע, ביתר פירוט הניסוח, שמעצם טבעו של הכסף הוא, שאין הוא יכול להיקנות במישרין במוחזק, כי אם רק בגינה של זכות בראוי הצריכה להתקיים כבר מלכתחילה מאחוריו.רפ)
על ידי מסקנה זו ממילא מגיעים אנו לפתרון השאלה, מהו באמת היסוד העיוני להבחנה המהותית בין מכר לחליפין וליחודה של התמורה הכספית - אם כי עדיין לא הגענו אמנם לחקר ההצדקה המעשית של ההבחנה. את חקר הצד הזה של העניין נשלים עוד בהמשך הדברים, ובנתיים נחזור להשלמת סקירתנו על דיני החליפין של המשפט העברי.
ה. חליפי נכסים בראוי
בתחום זה, השאלה העומדת עתה בתור לפנינו הריהי אם בדיני ישראל יתכנו גם חליפין שלא על-ידי נכס במוחזק כנגד נכס במוחזק דווקא - והתשובה היא חיובית, קודם-כל לגבי נכסים ראויים. לפי הגדרתנו תלויים גדרי האפשרות הזאת באפשרות להקנות נכסים בראוי באופן אוטומטי כנגד תמורתם ושלא כהתחיבות. יוצא, אם כן, קודם-כל, שגם העמדת התחיבות שאיננה כספית - כגון התחיבות עבודה או התחיבות להספקת חפץ מסוים - אינה שייכת לנידון, והחליפין בראוי יכולים אפוא לבוא בחשבון רק לגבי זכויות הקיימות ועומדות כבר מלכתחילה, או העמדת זכיון (בדומה למה שיצא לנו למעשה גם במכר). אולם, גם לאחר צמצום זה אין גדרי האפשרות מזדהים על-כל-פנים עם גדרי האפשרות לשימושה של זכות בראוי כנשוא של מכר. ההבדל נובע מן המגבלות המהותיות העשויות לחול על שימושה של זכות בראוי כתמורה נקנית. כי במכר, כל אימת שמדובר יהיה בהחלתו על זכות בראוי כסחורה, הרי זו תהא אמורה לשמש בו על-כל-פנים רק כתמורה קונה, - וגם במקרה של הקנאתה היא יהא דרוש דווקא איזה מעשה מיוחד (כגון "מעמד שלשתן" או "כתיבה ומסירה"), הרי אף המכר בכלל יוכל לקום על-ידי אותו מעשה מיוחד. לעומת זאת, בחליפין, עשויה להתעורר בעיית הקנאתה של הזכות גם כתמורה נקנית; ומאחר שעל-פי ההגדרה נחוץ שהתמורה הנקנית תיקנה באופן אוטומטי על-ידי מעשה-ההקנאה של התמורה הקונה, נמצא שלא תוכל לסכון לעניין זה שום זכות אשר העברתה או העמדתה מצריכות דווקא איזה מעשה מיוחד. נראה כי דרישת מעשה מיוחד אינה מתעוררת לגבי זכויות במוחזק (חוץ מהקנאת המטבע, כפי שנראה להלן, ואשר כבר ראינו כי הקנאתו התמורתית אינה אפשרות מכל-מקום, אף לא כתמורה קונה, בין במכר ובין בחליפין - ואף גם בהקנאת מיטלטל כנגד גזלן המחזיק בו, עניין שיש פנים לומר כי אמנם מתייחס הוא, לפחות בחלקו, לאו דווקא לזכות במוחזק, כי אם לזכות בראוי, ואף בטרם יאוש);רפא) ומשמע כי נכס מוחזק יוכל בדרך-כלל להיקנות בחליפין, כתמורה נקנית, ואף שלא על-ידי נכס המוקנה גם-כן במוחזק, כי אם על-ידי הקנאה בראוי - כגון קרקערפב) או מיטלטל שייקחנו על-ידי מחילת חוב או העברתו (והיינו שראובן יקנה קרקע או מיטלטל משמעון על-ידי כך שראובן יודיע לשמעון כי מוחל הוא לו תביעה אשר יש לו עליו, או שיעביר לשמעון, "במעמד שלושתן", תביעה שיש לו על לוי, או שימסור לו הרשאה על לוי (אפשרות שאמנם תשאיר את החליפין תלויים בתנאי ששמעון יספיק להציג את ההרשאה ללוי בעודה תקפה) וכיו"ב.רפג)
מצד שני, נראה שגם מחילת חוב תוכל להיקבע כתמורה נקנית בחליפין כנגד הקנאה כלשהי במוחזק או בראוי העשויה לשמש כתמורה קונה (כי אמנם, מחילת חוב, בדיני ישראל, אינה זקוקה בעצם לשום תמורה קונה כלל, ודי לה באמירה בלבד;רפד) אך אין צריך לומר כי יתכן שעל-פי דעת הצדדים לא תהא המחילה אמורה להתקיים באופן עצמאי, במוחלט, אלא תיתלה באופן הדדי עם קיומה של תמורה - ואף גם היתה לנו כבר הזדמנות לציין, שאמנם יכולה המחילה להיות "מואלמת" מכל-מקום בקניין-סודר, כתמורה נקנית בחליפין).רפה) אולם, העברת תביעה, הזקוקה תמיד, מטבע ברייתה, לפעולה מיוחדת - פשיטה שאינה יכולה לשמש כתמורה נקנית בחליפין.רפו) העמדת זכיון או העברתו - נראה לומר שבדרך-כלל הריהן תוכלנה גם לקנות וגם להיקנות בחליפין, בכפוף לבעיות המיוחדות העשויות להתעורר בכל מקרה מסוים.
ו. אין חליפין בפעולות פיסיות
חוזרת עתה ונשאלת השאלה, אם מוסד החליפין של דיני ישראל בא גם בחשבון לגבי החלפת הינויים שלא יתבטאו כלל בהקנאת נכסים - לא במוחזק ולא בראוי - כי אם בהסבת הנאות ממשיות אחרות. במסגרת זו, שוב פשיטא הוא, שאין העניין יכול להיות שייך מצד התמורה הנקנית: כך הוא,מפני שרק הינוי המתבטא בפעולה משפטית מופשטת כמו הקנאת נכסים, אפשר שיתגשם באופן אוטומטי, על-פי עצם גזירתו של הדין ועל-ידי אותו המעשה עצמו המסב גם את הספקת התמורה הקונה, כדרוש במוסד החליפין העבריים; ואילו הינוי שאיננו כזה, והצריך להתבטא אפוא בפעולה פיסית-זהותית, ממילא משמע כי אין הוא יכול להתגשם בעקיפין ובאופן אוטומטי כנ"ל, וממילא אין הוא יכול להיות שייך אם-כן בבחינת תמורה נקנית בחליפין. אולם, מן הצד ההפוך אין מניעה מהותית שכזאת, ושאלה כשרה היא אפוא אם אפשר שפעולה פיסית, בלתי-משפטית כשלעצמה, תשמש לפחות כתמורה קונה, המזכה את בעליה באופן אוטומטי ושלא באמצעות זכות-תביעה לו יהא לפחות בנכסים, שיהיו אמורים לשמש כתמורתה היא?
נגד אפשרות זו עומדת למכשול העובדה, שפעולה פיסית - אפילו קצרה ורגעית - זקוקה על-כל-פנים להתפתחות מסוימת בזמן; וכאשר אמורה היא לשמש כתמורה בעסק, הרי שמן הסתם אין היא יכולה להיות ראויה לקנות את תמורתה בשלמות כבר מתחילתה, וכן גם להפך: לא מן הצדק יהיה להשאירה בלי שום תמורה כלל עד שתושלם (ובאופן שתמורתה תיקנה רק עם גמר הפעולה), אלא הדעת נותנת שהזכות לתמורת הפעולה תצטבר ותלך באופן פרופורציונלי עד התפתחות הפעולה. את העקרון הזה היתה לנו כבר הזדמנות להכיר אף שלא בקשר לפעולה פיסית דווקא, כי אם גם בקשר לשכירות הנכסים - והיינו שלגבי כל מיני ההתקשרות התמורתית הנמשכת חל בדיני ישראל הפתרון הפרופורציונלי הנ"ל והמתבטא ש"ישנה לשכירות מתחילה ועד הסוף".רפז) מטבעו של פתרון זה הוא שאין הוא מזכה את בעל התמורה הקונה במישרין ובאופן אוטומטי בהינוי הממשי שכנגד שאליו הוא מתכוון, אלא מזכה הוא אותו רק בתביעה מצטברת והולכת להינוי שכזה - וממילא משמע שהכלל הוא כי פעולה פיסית אף אינה יכולה לשמש כתמורה קונה בחליפין.רפח)
רעו) בדברים אלה מדלגים אנו על האפשרות של עסק המורכב ממכר וחליפין יחד, ועוד נחזור לאפשרות זו להלן.
רעז) לעיל, הערה פ"ה.
רעח) ההבדל הוא כמובן בזה, שהבא לקנות פירות מתכוון בסתם לפירות מתוך מכלול מסוים המצוי בעין, ואליו אם הכוונה היא רק טרומית - שהמקנה ילך וישיג את הפירות - הרי זה עסק מסוג אחר. לעומת זאת, מי שבא על דעת תמורה כספית לא אכפת לו אם שום כסף פלוני מצוי או אינו מצוי, אלא סומך הוא פשוט, שיקבל כסף על-כל-פנים.
רעט) מערכת שיקולים זאת שייכת אמנם, בעיקרה, גם לעניין אפשרות הכסף כתמורה קונה, אך כאן פוחת תוקפה במידה מסוימת לנוכח העובדה שבבחינת תמורה קונה יכול היה הכסף להופיע גם כשהוא מזוהה כבר מלכתחילה, ממילא, בשעת מסירתו כתמורה קונה.
רפ) מסקנה זו עשויה להיזקק לתירוץ כנגד שתי השגות: ראשית, הא מתנה, שבה על-כל-פנים יכול הכסף להיקנות במישרין במוחזק, - ושנית, מאי שנא שוב מחפצים אחרים, שבהם אומרים אנו כי יכולים הם להיקנות, ואף כתמורה נקנית, במישרין במוחזק? שהרי גם בחפצים אחרים יש לכאורה פנים לומר שבעצם אין הם יכולים להיקנות כנגד התמורה הקונה אלא בגין הזכות בראוי שהקנאת התמורה הקונה הספיקה ליצור כבר לגביהם, לפחות מבחינה הגיונית.
והנה, התירוץ כפי שנראה לי, הוא כלהלן. במקרה המתנה יכולות מתנת הזכות (במובן המיוחד שנסביר כאן תיכף ומיד) ופעולת בירור זהותו של הכסף לבוא כאחד - או, במילים אחרות, אין כאן בעיה של תמורה קונה הצריכה לבוא מלכתחילה והמונעת את האפשרות שאמרנו בהערה רע"ט. ואילו במה שנוגע להבדל מחפצים אחרים בבחינת תמורה נקנית בחליפין, יש אמנם להבחין היטב במשמעות דברינו על "זכות בראוי" בהקשר הלזה: לגבי חפצים אחרים, כתמורה נקנית בחליפין, רעיון תיווכה של הזכות בראוי באמצע אינו נדרש באופן בלתי-נמנע מטבע העניין - ועל-כל-פנים, גם אם נכיר בו, אין מניע שהולדת הזכות בראוי לגבי אותם חפצים, ופרעונה של הזכות במוחזק, יתלכדו לאלתר לאחד. לעומת זאת, בעניין הכסף, כשאמרנו כאן "זכות בראוי", לא התכוונו רק לזכות בראוי לגבי הכסף עצמו, במובן הרגיל של זכות משפטית-קניינית, אלא התכוונו קודם-כל לזכות שאינה דווקא משפטית, כי אם חברתית-כלכלית, ושאינה מתיחסת לכסף עצמו, אלא היא רק מועדת באמצעותו ומתיחסת לערכים ממשיים שמעבר לו. במקרה שהתמורה הקונה ניתנת על דעת תשלום כספי, הרי שהזכות ממין זה נמצאת ממילא מעורבת בעניין, מבחינה מהותית, מטבע הדברים: אכן, היא היא הדבר אשר למעשה רק בגינו (ולא בגין עצם הכסף) נתן האדם את התמורה הקונהרפ-1) - וממילא נוצרת כאן אפוא לפחות חציצה מושגית (ובאמת חציצה מחויבת) בין הזכות המהותית המגיעה לאדם במישרין כנגד התמורה הקונה שהקנה לבין הזכות בעצם הכסף, הראויה עוד לבוא רק בדיעבד, למימוש אותה זכות מהותית שנולדה כבר מקודם. אך טבעי הוא, שחציצה זו תיתרגם במושגים משפטיים לכלל זכות בראוי לגבי הכסף - ואילו ההתלכדות המעשית בין הולדת הזכות הזאת לבין פרעונה במוחזק נמנעת במקרה הנידון כפי שהסברנו בגוף הפתשגן, לעיל.
רפא) ר' לעיל בפרקנו, סע' ד', מס' 8, בסמיכות להערות קס"ו-קס"ז - ועל אף העקרון שראינו בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ז', סע' א', בסמיכות להערות י"ז-י"ט, שאין גזלת המיטלטל מוציאה את הקניין מגדר מוחזק לראוי כל זמן שלא נתלוותה ביאוש.
רפב) מתעלמים אנו מן האפשרות של דין מיוחד העשוי לחול במקום מסויים, שאין קרקע נקנית אלא בשטר, או כיו"ב.
רפג) לעניין קנייה בחליפין על-ידי מחילת חוב ר' עה"ש חו"מ סי' קצ"ט סע' ג'(בסוף) וסי' ר"ד סע' ה', ודוק באה"ע סי' כ"ח סע' מ"ג וסע' נ"ג; אולם, מחילת חוב כספי נכפפת לתקנה החלה ב"קניין כסף", שאין זה מועיל בסתם לקניית מיטלטלין תוך זקיפה בפקדון, מפני סכנת הטענה של "נשרפו חיטיך בעליה". עם זאת, אין התקנה חלה בחוב כספי שהוא רק חוב של מחיר, שכן במקרה כזה נמנעים מלהקפיד על העסק יותר מכפי שהיו מקפידים לו היה הוא מלכתחילה חליפי סחורה בסחורה.
לעניין קנייה בחליפין על-ידי העברת תביעה דוק בקידושין מ"ז ב'-מ"ח א' ומגיד משנה על פ"ה מהל' אישות הל' י"ז, ור' עה"ש חו"מ סי' ק"צ סע' כ"ד.
רפד) כך בהבדל מן המשפט האנגלי שם זקוקה מחילת חוב לתמורה כאילו היתה התחיבות, או - הווה אומר - שעל-כל-פנים אין היא יכולה להתהוות באין deed{שטר, אנגלית} אלא, כביכול, באמצעותה של התחייבות-מחילה כנגד תמורה מתאימה, המתמלאת באופן אוטומטי, עם עצם העמדתה (אנסון, עמ' 113, 334). בשיטות אירופיות אחרות דומה המצב לדין העברי: ר' קולין וקפיטן, ב', עמ' 334; ספר החוקים האזרחי האיטלקי, סע' 1236; בג"ב, סע' 397; חוק החיובים השוייצרי, סע' 5 ו1.
רפה) ר' בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק ב', פרק ה', סע' ב', על-פי התוספות על סנהדרין ו' א', ד"ה צריכה קניין; ור' גם הערה קצ"ח בפרקנו לעיל - על ההבדל בין מחילה בחליפין לבין סילוק חיוב, ר' בסיכומו של סעיף זה להלן.
רפו) השווה מה שאמרנו לעיל בסמיכות להערה קע"ט, בקשר לתפיסה שקניין-סודר אינו מועיל להעברת שטר, אף שלא לעניין ההעברה המהותית של התביעה, כי אם גם לעניין "קונסטיטוט פוססורי" בגופו של השטר.
רפז) ר' בספר על "דיני הקניין במוחזק", פרק ד', סע' ה', מס' 2, אות א', בסמיכות להערה ע"ד ואילך ואחר הערה ק"ו.
רפח) דוק בפ"ה מהל' אישות הל'כ', ור' גם עבודה זרה ס"ג א'. נראה לומר שמסקנה זו איננה נסתרת על-ידי מה שמוצאים אנו בפ"ג מהל' אישות הל' ה', ש"המקדש בביאה מסתמא דעתו על גמר ביאה, וכשיגמור ביאתו תהא מקודשת" - משום שהביאה היא דרך-קניין מיוחדת רק לעניין קידושין, ואינה משמשת כאן בבחינת הנאה או תמורה קונה, כעין קידושי-הכסף המתדמים לדיני הממונות.
רפ-1) דוק בטור חו"מ סי' ר"ג סע' ד'.