שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
ולבסוף, נזכיר פה את הענין של clauses d'inaliénabilité{תנאי מגביל, צרפתית}, או הקנאה בכפוף לתנאי האוסר הקנאה לאחרים. תנאי כזה יכול להיקבע בצרפת, קודם כל, בדרך של תנאי מפקיע, שאם יחזור הקונה ויקנה לאחרים, יבטל קנינו למפרע, וממילא יבטל גם הקניין שהוא התיימר להקנות - ועל העקרון שבאופן זה אין לנו להוסיף שום דבר. האופן השני הוא, שהתנאי לא ייקבע כתנאי קיום, אלא כעין שעבוד שיהא רובץ על הקניין, שאם יתיימר הקונה לחזור ולהקנות לאחרים, תהא הקנאתו בטלה (או - יותר נכון - נתונה לביטול). אולם, גם בדרך השנייה הזאת, ההסדר על ידי חוזה המכוון במיוחד לשעבוד הקניין אינה ידועה בצרפת, אלא השעבוד נוצר תמיד רק בדרך אגב, כתנייה בתוך שטר הקנאתו של הנכס.
איסור ההקנאה השעבודי, אין לו בצרפת אסמכתא בחוק, ומקורו הוא רק בהכרה שניתנה לו על ידי פסקי דין. כפי שנרמז, אין הוא פועל מאליו, כי אם רק באמצעותה של התערבות מכוונת לביטול ההקנאה, והיינו תביעה משפטית. התביעה עומדת רק לאותו אדם שלמען האינטרס שלו נקבע האיסור, והיא נופלת אם האיש שקבע את האיסור (היינו המקנה הראשון) נתן את הסכמתו להקנאה האסורה.
תנאי איסור ההקנאה משני המינים מוציאים את הנכס ממילא גם מרשותם האוונטואלית של נושי הקונה; את איסור ירידת הנושים לנכס אפשר להתנות גם כשלעצמו ובמיוחד - באחד משני האופנים שראינו - ובלי שאיסור הקנאה כללי ייקבע עמדו.
מצד שני, בשני אופני ההקנאה גם יחד, איסור הקנאה "נצחי" הוא פסול. "נצחי" לעניין זה, פירושו הוא איסור האמור להתקיים במשך זמן ממושך, לפי הערכתו של בית המשפט - ועל כל פנים איסור האמור להתקיים במשך כל ימי חייו של הקונה הוא "נצחי". נוסף על כך, כדי שיוכר האיסור, נחוץ שהוא יהא מוצדק על ידי "אינטרס רציני".
על פי דין מיוחד הקבוע חוק, ובהתאם לכללים מיוחדים (סע' 1048 ואילך בספר החוקים האזרחי), אפשר שנכסים יינתנו לבנו או לבתו, לאחיו או לאחותו של הנותן, עם שעבוד שהמקבל לא יוכל להקנותם לאחרים באופן שימנע את ירושת בניו ובנותיו. זהו איסור הקנאה שעבודי, היכול להתקיים דווקא ורק לכל ימי חייו של הקונה.כט)
כאשר תנאי מתייחס להקנאת מקרקעין, קובע סע' 28 של הצו מיום 4 בינואר 1955 בדבר שינוי דיני הפרסום הקרקעי (Décret du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière){צרפתית}, כי ההקנאה טעונה רישום אף אם מותלית היא בתנאי משהה, וכן יש לרשום תנאים מפקיעים ותנאי איסור הקנאה המתייחסים להקנאות הטעונות רישום. גם קביעה שיפוטית בדבר התקיימותו של התנאי המפקיע צריכה להירשם. לפי סע' 30, במקרה של העדר רישום, אין ההקנאה או התנאי מועילים כנגד מי שדימה לקנות מאותו מקנה זכויות סותרות הטעונות רישום ושהקדים לרשום את זכותו; אך נראה כי אי רישום התקיימותו של תנאי מפקיע אינו מציל את הקונה על פי הנחה שהתנאי לא התקיים.
באיטליה דומה השיטה בדרך כלל למה שראינו בצרפת, אך נציין מספר נקודות של שוני או הבהרה העולות מתוך העיון בספרו של מסיניאו.
קודם כל נציין שעם "המועדים" מונה מסיניאו לא רק את "הזמן המשהה" ו"המועד המסיים", אלא גם כמה מועדים נוספים. ראשית: ה-terminus infra queu - והיינו מירווח הזמן, אשר רק בתוכו ולא מעבר לו אמור דבר להיעשות על פי גדריו של העסק. שנית: ה-termine di scadenza{מועד פקיעת ההסכם, איטלקית}, אשר יש לו למעשה מובנים שונים. במובן אחד, אין זה אלא "הזמן המשהה", כאשר נתפס המועד לאו דווקא מצד ההשהייה שמטיל הוא על כוח הפעולה של העסק,ל) כי אם מצד הפתח שפותח הוא לכושר התביעה של הזכאי שמכאן ואילך יהא זה רשאי לתבוע, ובעל דברו יהא חייב למלא בפועל את מה שהוסכם (מועד ההבשלה). במובן אחר מציין המושג למעשה את "המועד המסיים", אך שוב - לאו דווקא כשנתפס המועד מצד הסיום שמטיל הוא על כוח הפעולה של העסק, כי אם מצד הפתח שסוגר הוא על רשות התביעה של הזכאי או על כושר המילוי של החייב, שמכאן ואילך לא יוכל עוד הזכאי לתבוע, או שהחייב לא יוכל עוד להציע מילוי, בגדרי העסק המוסכם (מועד סופי). מסיניאו מציין עוד כי משנקבע בעסק מועד סתמי, יש מקום לפרש אם הקביעה היא "מהותית", והמועד הוא סופי, או שמא איננה "מהותית", באופן שגם אם עבר המועד אין העסק מסתיים. מצד שני, יש כמעט בכל עסק מועד מסיים על כל פנים - ואם לא נקבע המועד המסיים בפירוש, יש לכל צד הרשות לסיים את העסק כפי שמשתמע במסיבות המקרה.לא)
ביחס לתנאי המתבטא במאורע שהתגשמותו אינה ודאית מביא מסיניאו, כי הצד אשר התגשמות התנאי אמורה לשלול ממנו זכות או לגרום לו חיוב חייב להתנהג בזמן הביניים בתום לב כדי לקיים את סיכויי חברו בעינם. במקרה של צורך עשויה להשתמע מכאן אפילו חובת מעשה חיובי. אם האיש עובר על כך ומכשיל את ההתגשמות, רואים את התנאי כאילו התגשם מכל מקום כנגדו. לגבי המקרה ההפוך, שהצד המעונין גורם להתגשמות התנאי במכוון, מציין מסיניאו, שאין הוראה מפורשת בחוק, אך לדעתו - אם הגרימה היא בלתי חוקית כשלעצמה - יש לראות את התנאי כאילו לא התקיים; לא כן כאשר הגרימה, כשלעצמה, היא חוקית.לב) את יסוד ההבחנה הזאת אין מסיניאו מברר.
אין רואים את התנאי שהתקיים, אלא אם כן התגשמותו היא שלמה; אין רואים אותו כמסוכל, אלא אם כן סיכולו הוא סופי ומוחלט.לג) ביחס לנטל ההוכחה בדבר התקיימותו או סיכולו של התנאי, עולה מדברי מסיניאו כי ההוכחה היא על הטוען.לד)
הכלל, שעסק התלוי בתנאי, אשר התגשמותו או אי התגשמותו תלויים לחלוטין ברצונו של אחד הצדדים, הריהו בטל - חל, לפי מסיניאו, לא רק על התחייבות (כפי שראינו בצרפת), כי אם על עסק כלשהו.לה)
ביחס לתנאים פסולים, מביא מסיניאו, שהכלל הוא כי תנאי בלתי חוקי פוסל את העסק (בלי ההבחנה הצרפתית בין עסק בתמורה לעסק שלא בתמורה); אולם, עסק "מחמת מיתה" נשאר כשר גם לפי מסיניאו, ורק התנאתו הבלתי חוקית מתבטלת. עוד לומדים אנו אצל מסיניאו, שתנאי בלתי אפשרי - דינו הוא כתנאי בלתי חוקי רק במקרה שהמדובר הוא בתנאי משהה של מעשה חיובי, פיסי או משפטי. תנאי משהה שלילי, אשר התגשמותו היא בלתי אפשרית, הריהו בטל, והעסק המותנה בו קיים - והוא הדין בתנאי מפקיע חיובי שהוא בלתי אפשרי.לו) תנאי הנסתר מתוכו או המשתמע לשתי פנים מבטל את העסק מעיקרא, כנראה בכל מקרה.לז) עסקים מסוימים אינם סובלים, לפי החוק האיטלקי, התנאה מטבעם, לא לעניין תנאי ולא לעניין מועד - כגון נישואין, הסבת שטר, ועוד - ובמקרה שהותנו, יש שיוצאים הם בטלים מעיקרא ויש שיוצאים הם קיימים והתנאתם בטלה.לח)
מסיניאו מעלה את השאלה אם תנאי (המתבטא במאורע שהתגשמותו אינה ודאית) צריך להיות דווקא מוסכם לגופו, או שמא גם כאשר עסק נעשה מסתמא על יסוד ההנחה (presupposizione{הנחה מראש, איטלקית}) שיתקיים מצב מסוים, או שיקרה מאורע מסוים, על פי הבנתם של שני הצדדים - ממילא תיחשב אותה הנחה כתנאי מוסכם. מסיניאו מציין כי התפיסה המקובלת באיטליה שוללת את הדבר, משום שיש בו כדי לפגוע בודאות משמעותם של חוזים, אך מצידו נוטה הוא לחזור ולפתוח פתח להכרת התנאי שמסתמא באמצעות הדרישה החוקית להתייחסותם ההדדית של הצדדים בתום לב.לט)
מסיניאו מציין גם כן כי תנאי אשר על פי מהותו צריכה השפעתו לחול למפרע - אפשר מכל מקום שהשפעתו תחול רק משעת התגשמותו ואילך, והיינו במקרים האלה: א) כאשר הצדדים הסכימו כך ביניהם; ב) כאשר כך מתחייב מטבע העניין; ג) כשהמדובר הוא במעשי ניהול רגילים אשר נעשו בתקופת התלות של תנאי מפקיע על ידי מי שהיה זכאי לעשותם בשעת המעשה; ד) כשהמדובר הוא בפירות שנאכלו על ידי הזכאי שבינתיים בתקופת התלות של תנאי מפקיע - שבסתם אין זה חייב להחזיר את הפירות, לפי החוק האיטלקי, אלא משעת התגשמותו של התנאי המפקיע.מ)
הערות נוספות של מסיניאו, הראויות לציון בנידון שלנו, הריהן שבמושג התנאי יש להבחין בין התנאי במובן של גוף המאורע אשר העסק אמור להיות תלוי בהתגשמותו לבין התנאי במובן של תנייה הקובעת את התלות הלזאת; ושנית, שאם כי אפשר לנסח את התנאי בכל לשון מתאימה, מקובלות באיטליה נוסחאות טיפוסיות לציון ההתנאה, באופן המקל להכיר את עצם קיום ההתנאה ואת טיבה.מא) הערה שנייה זו חשובה במיוחד מבחינת ההשוואה למה שנראה להלן בדיני ישראל.
בין מיני המכירות המותנות הספציפיות כדאי להזכיר אצל מסיניאו את ה-opzione{אפשרות, איטלקית}, שהיא התחייבות למכור או לקנות בעתיד, לכשיידרש הדבר על ידי הצד שכנגד. הרבותא בעסק זה היא, שכאשר הדבר אמנם נדרש, נקשר המכר מאליו, בלי צורך בהסכמה חדשה מצד המתחייב (על פי התפיסה כי ההתחייבות כוללת בה מלכתחילה הסכמה שאינה ניתנת לחזרה). העסק אינו נחשב כמכר על תנאי משהה, כי ההתקשרות הנוצרת עם הדרישה אינה מועילה על כל פנים למפרע.מב)
כט) פלניול וריפר, ג', עמ' 222 ואילך.
ל) ר' בסעיף זה לעיל, הערה י"ח-1.
לא) מסיניאו, א', עמ' 593, 594.
לב) שם, עמ' 588, 589.
לג) שם, עמ' 589.
לד) שם, עמ' 595.
לה) שם, עמ' 585. מסיניאו מסביר כי טעם הבטלות הוא, שעסק המותנה כאמור נראה כבדיחה. אולם נראה לומר כי עמדה כזאת היא מוגזמת. אפשר בהחלט להעלות על הדעת כי עסק המותנה כך יהא נערך מתוך כוונה רצינית לגמרי, שהעסק יקום מעכשיו, על כל המשמעות הנובעת מהקדמת התחולה ובלי צורך בהידברות נוספת - למקרה שלאחר מכן יתברר לבעל הדבר שאמנם כדאי לו לקיים את ההסדר. מסתבר אפוא, שבאמת רק אי הכרת המבחן המהותי של "סמיכת דעת" הוא שהביא את השיטות האירופיות ללכת כאן בדרך הגישוש לפי רוב המקרים ולהניח כי עסק כלשהו מן הסוג הנידון - מסתמא אינו רציני.
לו) מסיניאו, א', עמ' 605-606.
לז) שם, עמ' 593.
לח) שם, עמ' 584, 593-594.
לט) שם, עמ' 597-598.
מ) שם, עמ' 590-591.
מא) שם, עמ' 584-585.
מב) שם,כרך ג/א/א, עמ' 70-71.