ו.א.1.

לעומת כל אלה, במשפט האנגלי, גם-כן מצוי אמנם מושג "השמירה", בכינוי של bailment {העברה לפיקדון, _אנגלית}; אבל נראה שעדיין לא הוכרע כאן אם אחריות השומר נמשכת ממעמד השמירה, ושייכת היא לדיני ההחזקה וה-property {נכס, _אנגלית}^י) - או ששיכת היא לדיני החוזים (וה"קואזי חוזים"), כמו במשפט הרומי^יא) - או שבכלל מקומה הוא בדיני הנזיקין.^יב) גם ביחס לגדרי האחריות למעשה, המצב הוא מעורפל למדי. נראה שאין באנגליה קנה-מידה כללי לשקידה הנדרשת במילוים של חוזים, מעין מה שהיה במשפט הרומי; ואף סאטון, הרואה ב"שמירה" עניין של חוזה, נאלץ להיזקק כאן אפוא למבחן אחריות מיוחד.^יג) מבחן האחריות המיוחד מבוסס על המבחן החוזי הכללי של המשפט הרומי, אבל התאמתו למשפט האנגלי היתה רצופה אי-הבנות ושיבושים,^יד) ולבסוף נמצאים לפי זה במשפט האנגלי שלשה מיני שומרים עיקריים, כמו במשפט העברי, אלא שדיניהם הם בכל-זאת אחרים. על השומר-חינם (gratituous bailee){_אנגלית} אומרים כי אחראי הוא רק ל-gross negligence {רשלנות רבתי, _אנגלית}; על שומר-השכר (bailee for reward){_אנגלית} אומרים כי אחראי הוא ל-ordinary negligence (רשלנות רגילה, _אנגלית}; ואילו על השואל (bailee in commodatum){_אנגלית} אומרים כי אחראי הוא אפילו ל-slight negligence {רשלנות קלה, _אנגלית}.^טו) אולם, בהבחנות אלו, ה-gross negligence {רשלנות פושעת, _אנגלית} אינו שווה באמת רק ל-culpa lata {מעשה איוולת, _לטינית} אלא כולל גם את ה- culpa levis in concreto {אשמה רגילה (חוסר שקידה של אדם רגיל בעסקי עצמו), _לטינית} ואילו ה-ordinary negligence (רשלנות רגילה, _אנגלית} אינה שווה ל-culpa levi in abstracto {אשמה קלה מאוד (חוסר שקידה של "בעל-משפחה טוב"), _לטינית}, אלא גם היא מגעת רק כדי culpa levis in concreto {אשמה רגילה (חוסר שקידה של אדם רגיל בעסקי עצמו), _לטינית}, בעוד שה-slight negligence {רשלנות קלה, _אנגלית} לא נבחנה כנראה מעולם למעשה^טז) - ולאור זה יש אומרים כי מיון גדרי אחריות השומרים במשפט האנגלי הוא מופרך מיסודו, או על-כל-פנים נוטה להיות מופרך. דעתם של אלה היא כי למעשה חל - או ראוי לחול - בכל סוגי השומרים מבחן ה- negligence {רשלנות, _אנגלית} הפשוט, המקובל בדיני הנזיקין בדרך-כלל, והבודק כל מקרה ומקרה לפי מכלול מסיבותיו המיוחדות.^יז)

בהקשר זה כדאי גם להזכיר את המג'לה, אשר בשעת עריכת המחקר עדיין ראו את הוראותיה כמחייבות במדינת ישראל. במג'לה גם-כן מוצאים אנו את מושג השמירה - או, לפי תרגומו של פרומקין, "משמרת", - אך כל המשמעות המעשית של מושג זה הריהי כאן בכך, שמשמש הוא לריכוז דיני המציאה, הפקדון והשאלה במדור מיוחד.^יח) במסגרת הריכוז הזה נידונה אחריות השומר בכל סוג קשר לחוד, וכך מוצאים אנו ציון מיוחד של אחריות השומר בשכירות החפצים,^יט) בשכירות המלאכה בחפצים,^כ) בעיכוב חפצי המלאכה על ידי בעל המלאכה,^כא) בעיכוב מטען על ידי המוביל,^כב) בעיכוב מיקח על ידי שליח,^כג) ובצורה סתומה - במחזיק המשכון.^כד) עם זאת נראה שאפשר להכליל ולומר כי בדרך כלל אין השומר על-פי המג'לה חייב אלא על פשיעה שלפנים מדרך-הרגיל או זדון - ואף אם הוא שוכר או שואל; אבל השומר הנושא שכר בשמירתו חייב על כל נזק שיכול היה להימנע, ואילו המעכב חפץ בחובו, שלא משום משכון, חייב בגדרים שונים גם על אונס. מבחינת התפיסה המהותית, נראים הדברים כאילו היתה המג'לה תופסת את הדברים כענין של חוזה ו"קואזי חוזה"^כה) - בדומה למשפט הרומי - אך גדרי האחריות של השומר אינם נראים כהשתקפות בלבד של עקרון חוזי כללי, אלא כמוסד מיוחד, בדומה למצב בדיני ישראל.^כו)

חוק השומרים, תשכ"ז, מבטל את הדינים המיוחדים של "המשמרת" ונוטה כביכול להתקרב לגישה המקורית של דיני ישראל. על פרטי הדברים נעיר מדי פעם בפעם להלן.

י) כפי שגורס וינפילד: ר' פייטון, שמירה, עמ' 29-30 ו-40. ר' גם גודיב, עמ' 43 ואילך, המרצה את דיני השומרים על בסיס זה.

יא) כפי שגורס Ralph Sutton בהלסבורי-סיימונדס, כרך ב', עמ' 94 ואילך; ור' שם, בעמ' 17 ובהערה m בעמ' 126, כיצד עוקף הוא את הטענות הנראות כמכריעות נגד תפיסה זו בעיני יריביה. השווה פייטון, שמירה, עמ' 40-37.

יב) כגירסת סלמונד-ויליאמס, עמ' 109, והשווה סלמונד, נזיקין, עמ' 10. פייטון (שמירה, עמ' 40) מזכיר כמקור לדעה זו גם את צ'שיר ופייפוט; אך מחברים אלה כותבים רק (בעמ' 66) כי השמירה איננה בעיקרה עניין של חוזה, אלא היא "קשר sui generis {יחיד במינו, _לטינית}" - ולפי זה נראה כי מתלכדת דעתם עם דעת וינפילד, שהרי הקשר כשלעצמו ודאי אינו עניין למיקום בדיני הנזיקין (ואמנם, זוהי טענה ניצחת נגד המדמים להסתפק במיקום שכזה).

יג) הלסבורי-סיימונדס, כרך ב', עמ' 96.

יד) ר' פייטון, שמירה, עמ' 66 ואילך, 101 ואילך.

טו) הלסבורי-סיימונדס, כרך ב', עמ' 96; גודיב, עמ' 44 ו-50-53.

טז) לפי פייטון, שמירה, עמ' 101 ואילך ו-147-148, ור' גם ראש עמ' 83.

יז) סלמונד, נזיקין, עמ' 511-512; ור' גם פייטון, שמירה, עמ' 110, ואף הלסבורי-סיימונדס, כרך ב', עמ' 96 בסוף. תפיסה זו אושרה בבית-המשפט לערעורים במשפט Sloughland v. Low, 1962, 2 W.L.R. p. 1015.

יח) סע' 762 ואילך.

יט) סע' 600 ואילך.

כ) סע' 607 ואילך.

כא) סע' 482.

כב) סע' 483.

כג) סע' 1492.

כד) סע' 701.

כה) דוק בסעיפים 762, 776, 801 סיפא.

כו) דוק ביחוד בסע' 710.

הדף הבא