שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
עוד בעייה מתעוררת בקשר לאחריות המלווה אחר שקשר המשכון מסתיים על-ידי פרעון. לכאורה צריכה היתה האחריות לפחות במקרה כזה, על-פי הדין הכללי, מדרגה של שומר-שכר לדרגה של שומר-חינם;קעט) אבל הרא"שקפ) והרשב"אקפא) פסקו כביכול שאם האחריות היא במסגרת של אינטרס הדדי אין הפרעון כשלעצמו מפחית את האחריות, אלא נחוצה גם העמדת המשכון בפירוש לרשות הממשכן - ובית-יוסף מעיר, שאם האחריות היא משום תנאי של קבלת המשכון בפרעון, אמנם צריך הפרעון להפחית את האחריות לאלתר.
טעם ההבחנה הוא כביכול בזה שבמקרה הראשון אין ההנאה שכנגד השמירה מסתיימת על-ידי הפרעון כשלעצמו, אבל במקרה השני - כל סיבת האחריות המוגברת לא היתה אלא בתנאי שהנזק יהפוך את המשכון עצמו לפרעון, ומשנתקבל הפרעון באופן אחר שוב אין התנאי יכול להועיל. אולם, לע"ד, גם ההבחנה וגם הבעייה בכללה מקורן במידה רבה בשימוש הגיוני בניסוח. קודם-כל, מפני שודאי לא יתכן מה שכותב הרשב"א, כי שומר שקיבל שכר אפילו פרוטה אחת נעשה מחמת שכרו שומר-שכר לעולם, עד שיחזיר את החפץ לבעליו: אין הוא נעשה שומר-שכר אלא לגבי הזמן שכנגדו ניתן השכר; ובענייננו ודאי יש לומר שמסתמא אמנם אין הנאת המלווה בעסק-ההלוואה מכסה חיוב-שמירה שכנגד אלא עד סיום הקשר על-ידי קבלת הפרעון. אולם, בעצם הדבר הזה נאמר גם שבשעת הפרעון צריך המשכון להיות מוכן להחזרה במקום הראוי; אם לא כן, נמצא שפשע המלווה ונשתעבדו נכסיו לשלם לפי גדרי אחריותו המקוריים, אלא אם ייפטר על-ידי המצאת החפץ בכל-זאת, ולוּ גם באיזה זמן מאוחר - ורק בכפוף לדיוק זה חוזר הדבר להיות נכון ששומר-שכר נשאר אחראי מחמת שכרו לעולם, עד להחזרה. בסיפור המעשה שנידון בתשובתו של הרא"ש ברור כי בשעת הפרעון לא היה המלווה מוכן להחזיר את המשכון, ולפיכך ודאי נכון מה שפסק הרא"ש, שאחריות המלווה לא נפחתה כאן על-ידי הפרעון כשלעצמו באופן אוטומטי, עד המועד הנדחה שקבע המלווה להחזרת המשכון - אבל לפי זה בלבד אין בענייננו יחוד כלשהו ביחס לדין הכללי, ואמנם בכיוון זה מפרש את דברי הרא"ש קצות-החושן, בסי' ע"ב ס"ק ל"ט.
מצד שני, במה שנוגע לאפשרות שהאחריות היא מוגברת לדרגת שומר-שכר על-פי תנאי של קבלת המשכון בפרעון, נראה לומר באותו האופן עצמו, שאם בשעת הפרעון לא היה המלווה מוכן להחזיר את המשכון - הרי שבאותו רגע נהפך המשכון לפרעון, ואילו הפרעון השני שנתקבל ניתן רק על מנת שיוחזר המשכון בעינו, ולוּ גם באיחור; אם המשכון אינו מוחזר לאחר מכן, נמצא שהפרעון השני נשאר בלי יסוד, וחייב המלווה להחזירו. בכיוון זה מתקן את דברי בית-יוסף הש"ך, בס"ק קס"ח, ואף על פי שהשיגו עליו קצות-החושן ופתחי-תשובה, מעז אני לטעון ודאי שהדין עמו.קפב)
כמו-כן מתעוררת במיוחד לגבי אחריות המלווה במשכון גם בעיית היורש. על-פי הדין הכללי היה מקום להבחין: אם האחריות בדרגת שומר-שכר היא משום אינטרס הדדי, צריכה היתה לכאורה לִפחות אחריות היורש לדרגה של שומר-חינםקפג) - ואילו במקרה שהאחריות בדרגת שומר-שכר היא משום תנאי של קבלת המשכון בפרעון, לא היה צריך לחול לגבי היורש שינוי כלשהו. אולם, בשו"ע, אף-על-פי שפוסק מהר"י קארו כשיטה הראשונה, כתוב בחו"מ סי' ע"ב סע' ו': "המלווה על המשכון ומת - אף בנו נעשה עליו שומר שכר".
דבר זה מוסבר בטעם המיוחד ש"בההיא הנאה" שנשאר היורש מובטח בתביעתו נשאר הוא שומר-שכר;קפד) - ולכאורה במידה רבה של צדק תמה מהרש"ל על התפיסה הזאת.קפה) אולם, הש"ךקפו) מתרץ את השו"ע בכמה טעמים, שעל-פי אחד מהםקפז) נראה לי לפרש את הדברים כפי שהעליתי בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ו', סי' ז', מס' 2, בסמיכות להערות צ"ה וצ"ו. ראוי להזכיר כי הסקתי שם, שאף במידה שאחריות המלווה היא רק כשומר-חינם, מתגבהת אחריות היורש, ונעשה הוא שומר-שכר.
בזה סיימנו את בעיות דרגת האחריות, ונעבור לבעיות האחרות השייכות לשמירת המשכון בדיני ישראל.
הזכרנו כבר פעמיים באופן ביקורתי את תשובת הרא"ש המובאת בטור חו"מ סי' ע"ב סע' ל"ד,קפח) אבל נראה שעל-כל-פנים עולה ממנה באופן חיובי דין מיוחד לעניין שימור המשכון. אמנם - כותב הרא"ש - "שאר פקדון.... אין הנפקד חייב לנערו, כיון שברשות המפקיד לבוא ולקחת אותו ולנערו", אבל "משכון... אינו ברשות הלוה לקחת אותו ולנערו, שאין המלוה מניח אותו ליקחנו, לכך צריך המלוה להשתדל בו"; ונראה שגדרי החיוב הם כגדרי שומר אבדה לכל דבר, לבד מזכות המכירה.קפט)
לעניין זה, פשיטא שאין המלווה רשאי למכור רק משום טורח הטיפול. מצד שני, אם המשכון אינו ניתן להשתמר, וניצולו המהיר הוא תנאי להפקת הנאתו, נראה שמכירת המשכון היא זכותו של המלווה וחובתו כאחת: זכותו, כדי לשמור את בטחונו, וחובתו - כדי להציל את ממון חברו, שהלה אינו יכול להציל בעצמו. במידה שיש הבדלים בין מכירת פקדון ומכירת אבדה, חלים כאן דיני מכירת הפקדון,קצ) ומסתבר שאם כי אמנם נכנסת התמורה תחת המשכון, מכל-מקום שונים דיניה מדיני המשכון הרגיל: ראשית, כל אימת שמתאים הדבר ודאי נפרע ממנה המלווה לאלתר (לעניין שלא יהא זכאי לעכב את העודף), ושנית - אף אם מעכב הוא את התמורה, אם משום משכון ואם משום שהלווה איננו שם להחזיר לו את העודף - אין הוא מנוע ודאי מלהפוך את התמורה למלווה, כדין התמורה במכירת פקדון.
בחוק המשכון, תשכ"ז, אין הוראות כלשהן ביחס לעצם שמירת המשכון. מסתבר שהחוק סומך בזה על ההוראות הכלליות של חוק השומרים, תשכ"ז - שנתקבל בכנסת עמו - ועל סע' 8 שם, אשר לפיו זכאי במיוחד שומר-משכון להחזרת ההוצאות הסבירות שהוציא. סע' 21-22 של חוק המשכון קובעים, שאם הנכס הממושכן עלול להתקלקל או לאבד שיעור ניכר מערכו או שזכויות הצדדים עלולות להיפגע מסיבה אחרת, רשאי בית-המשפט לצוות כפי שימצא לנכון, וביחוד שהחוב הנערב ייגבה מן המשכון אפילו תוך זמנו.
קעט) ר' בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ו', סע' ז', מס' 1, בסמיכות להערה פ"ד.
קפ) בתשובה המובאת בטור חו"מ סי' ע"ב סע' ל"ד.
קפא) בתשובתיו, חלק ג' סי' נ"ב.
קפב) אשר לקצות-החושן, תירוצו הוא (בס"ק מ"ב) שהפרעון השני אינו בא לפדות את המשכון שנהפך לפרעון, אלא מצטרף הוא למשכון בבחינת תוספת-משכון יתרה על גובה החוב, באופן שאם נפגע המשכון הראשון נסוגה אחריות הפרעון אליה - אבל זוהי בבירור סברה שאינה מתקבלת על הדעת. ואשר לפתחי-תשובה, מקור הדברים הוא תשובת חת"ם סופר, חלק חו"מ, סי' נ׳׳ז, שטעמיה אינם מבוררים די צרכם, ע"ש - ולע"ד אין זו שייכת כלל לענייננו. שם מדובר באבדן המשכון אחר שנפרע רק חלק מן החוב, ופסק חת"ס שאי ן המלווה חייב להחזיר את הפרעון שקיבל; אולם, אם התקבל רק חלק הפרעון, הרי שבינתיים מועד החזרת המשכון כלל עוד לא הגיע, אלא נשאר זה ערב ליתרה, בעוד שהפרעון החלקי היה מוחלט ובלתי-מותנה בהחזרת המשכון - ופשיטא שלפי השיטה הנידונה נשאר כאן המלווה אחראי רק כשומר-חינם לערך-המשכון שממעל ליתרת-החוב.
קפג) ר' הגהה על פסקי הרא"ש בבבא מציעא פ"ח סי' ד'.
קפד) באר-הגולה על חו"מ סי' ע"ב סע' ו'.
קפה) ים של שלמה על בבא קמא, פרק י' סי' ד', ע"ש.
קפו) בחו"מ סי' ע"ב ס"ק ל"ו.
קפז) "משא"כ בנו, שלא הלוה עליו כלום, ועתה המשכון תחת ידו - הוי כמשתכר".
קפח) ר' לעיל, הערות קע"ה וק"פ.
קפט) ר' בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ו', סע' ט', ס"ק ז'.
קצ) עה"ש חו"מ סי' ע"ג סע' י"ח, ור' ב"ח על הטור באותו סימן, סע' כ"א.