ה.ד.

ד. המשכון

בבירור בעיות המשכון נלך על-פי הסדר שבו מתעוררות הן בשיטות השונות, ונתחיל (אף ה)[ב]מג'לה, אשר הרקע המעשי למחקרנו היה כזכור במגמה להחליף את הוראותיה בשיטת המשפט של מדינת-ישראל. בינתים נתקבל במדינת-ישראל חוק המשכון, תשכ"ז, ועל הוראותיו של זה נעיר לפי הצורך, בשולי הדברים.

1 . ההגדרה

בסע' 701 מגדירה המג'לה את המשכון כ"תפיסת נכסים לבטחון זכות שיש לגבות מתוכם". אך מסע' 706 משתמע כי לא כל "תפיסת נכסים לבטחון זכות" היא משכון, אלא דווקא תפיסה על-פי הסכם - ואילו מהות הבטחון שהמשכון מעניק מתבררת בסע' 729: הנושה זכאי לעכב את המשכון עד לפדיונו; אם אין המשכון נפדה יכול הנושה להיפרע מתוכו; ובמקום שמתחרה הוא עם נושים אחרים קודמת זכותו לזכותם (בודאי לגבי המשכון, לא גם (מערך)[מעבר] לכך). עוד מתברר מסע' 730 וסע' 757 שהזכות מכוח המשכון אינה מתלכדת עם הזכות הנערבת, אלא זו נשארת בעינה, כתביעה בפני עצמה, אשר המשכון רק ערב למילויה למקרה שלא תתמלא בדרכי התביעה הרגילות.

בהקף דברים זה דומה מהות המשכון של המג'לה למהותו בשיטות האחרות,^קמו) אך יש בכל-זאת כמה נקודות התפצלות.

ראשית, מושג המשכון של המג'לה חל במיטלטלין ובמקרקעין כאחד^קמז) (אם כי אמנם המשכון במקרקעין נאסר במדינת ישראל מכל מקום על פי סע' 10 מפקודת העברת קרקעות); לעומת זאת, בשיטות האחרות, המשכון הוא עניין המיוחד דווקא למיטלטלין, או שלפחות דיניו במיטלטלין הם חטיבה מיוחדת לעצמם. כך, בדיני ישראל, אמנם מוצאים אנו את מושג המשכון גם במקרקעין, ואפילו לצורך השוואת הדין של המשכון במקרקעין ובמיטלטלין,^קמח) אבל הדוגמאות לזה הן מועטות: בדרך-כלל מובחן המשכון הקרקעי בכינוי הארמי של "משכנתא" או "משכונא",^קמט) ואילו השם העברי של "משכון" מכוון בעיקר למיטלטלין. בדומה לזה, בחוק הצרפתי, מוצאים אנו מושג מאוחד למשכון המקרקעין והמיטלטלין (nantissement{משכון, _צרפתית}); אבל עד מהרה הדברים מתפצלים, ובעוד שלמשכון מיחד החוק את הכינוי antichrése{הסכם שעבוד נכס, _צרפתית}, הרי המשכון במיטלטלין הוא נפרד וקרוי gage{ערבות, _צרפתית}.^קנ) בחוק האיטלקי אין למשכנתא ולמשכון במיטלטלין אפילו מושג-גג מאוחד, אלא נפרדים הם לחלוטין,^קנא) ואילו בגרמניה ובשוייצריה אין המשכנתא אפשרית או מוכרת בכלל,^קנב) בעוד שהמשכון במיטלטלין נידון בפרק מיוחד לעצמו.^קנג) כן גם באנגליה המשכון (pawn or pledge{למשכן או משכון, _אנגלית}) עניינו הוא רק במיטלטלין.^קנד) על טעם ההבחנה עמדנו כבר בסע' א' של פרקנו לעיל, ולהלן אמנם נתפוס במושג "המשכון" רק משכון של מיטלטלין בלבד.

נקודת-התפצלות אחרת מופיעה מתוך השוואה למשפט האנגלי. כאן, אמנם, ה-pawn or pledge{משכון או שעבוד, _אנגלית}, המקביל למשכון של השיטות האחרות, שייך רק במיטלטלין, - אבל בצידו מוכר גם סוג אחר של משכון במיטלטלין, המצטרף במהותו למשכנתא האנגלית הקרקעית (mortgage{משכנתאות, _אנגלית}).^קנה) ה-mortgage נבדל מן ה-pawn על-ידי כך, שב-pawn רק משתעבד החפץ לנושה, כערובה לחובו, תוך שקניין-הגוף נשמר בינתיים לבעלים המקוריים, והנושה נעשה רק שומר, - ואילו ב-mortgage קונה הנושה את גופו של החפץ, והחייב רק משמר לעצמו זכות של פדיון על-ידי פרעון חובו.^קנו)

ה-mortgage{משכנתאות, _אנגלית} הוא אפוא משכון בצורת סוג של מכר חוזר, ובמסגרת דיני המכר ודיני ההקנאה המותנית מתאפשר הוא בסתם גם בשיטות אחרות. אף-על-פי-כן, בכמה שיטות יש סייגים לאפשרות זו. בדיני ישראל יש להזכיר בקשר לכך את הסייגים שראינו בסע' א' לעיל בקשר לאפשרות המשכנתא. על הסייגים בשיטות האחרות נעמוד להלן, בקשר לבעיית האפותיקי במיטלטלין. אנו, להלן, על-כל-פנים לא נערב סוג זה של הרהנה^קנז) במושג ה"משכון", ונייחד את מושג זה ה"משכון" רק לסוג הרהנת המיטלטלין שתיארנו מקודם.

עוד נקודה שלישית מופיעה מתוך השוואה לשיטות של יבשת אירופה. כאן - אף-על-פי שמושג המשכון במיטלטלין מתבדל מן המקרקעין ונעשה הוא עניין לעצמו - מכל­ מקום מתקרב הוא למושג "המשכון בתביעות וזכויות אחרות", או אף מתלכד עמו. התלכדות גמורה כמעט מצויה בחוק הצרפתי. החוק הצרפתי נשאר נאמן בכך לתפיסה, שאף התביעות "והזכויות האחרות" הן "מיטלטלין" - וממילא, כשמדובר במשכון של מיטלטלין, נכללות גם התביעות ו"הזכוירת האחרות" כנשוא אפשרי של משכון; אלא שהמשכון, לפי עצם הגדרתו, דורש את מסירתו של החפץ - דבר שכמובן איננו שייך בתביעות וכו', - ובכך בא החוק וקובע במקום זה, לגבי התביעות, הודעה לחייב.^קנח) לעומת זאת, באיטליה, בגרמניה ובשוייצריה אמנם אין התביעות "והזכויות האחרות" נחשבות כמיטלטלין מעיקרא, אבל על כל פנים קובע בהן החוק את אפשרות המשכון במקביל למיטלטלין, תוך החלת דיני המשכון במיטלטלין גם לגבי התביעות "והזכויות האחרות", כל אימת שאין בהן דין מיוחד.^קנט) את כל הגישה הזאת - בהשוואה לתוצאות של הגישה העברית - ביקרנו כבר בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון" (חלק ב', פרק ח' סע' ז'-ט') - ולהלן נייחד את מושג "המשכון" רק להרהנת מיטלטלין ממש, במוחזק.

נקודה רביעית, שוב, עולה מתוך השוואה לדיני ישראל, שכאן - גם אם סתם משכון הוא אמנם על-פי הסכם, מכל-מקום אין המושג מוגבל דווקא לחפץ הניתן בערובה לחוב מרצון, אלא מתיחס הוא גם לחפץ הנתפס כערובה במסיבות אחרות. ר' למשל, שו"ע חו"מ סי' ד' וסי' צ"ז סע' ה'. במשפט האנגלי מבחינים בקשר לכך בין המשכון הרגיל לבין lien{שעבוד, _אנגלית};^קס) וכן בשיטות של יבשת אירופה מבחינים בזה בין המשכון לבין זכות-עיכוב (droit de retention{_צרפתית}, Zuruckbehaltungsrecht{_גרמנית}).^קסא) אולם, בגרמניה, בצד זכות-העיכוב מוכר גם "משכון חוקי" (היינו, משכון מעושה על ­פי החוק), שדיניו מתלכדים בסתם עם דיני "המשכון החוזי" (סע' 1257); ואילו בשוייצריה נידונה גם זכות-העיכוב עצמה בסמיכות למשכון, ולבסוף אף מתאחדת היא עמו בדינה (סע' 898). גם במג'לה, מצידה, ידועה זכות-העיכוב, ומוסדרת היא בנפרד מן המשכון, על-פי דינים מיוחדים.^קסב) אנחנו נחזור לברר עניין זה לפרטיו בסעיף-משנה מיוחד להלן, ובינתיים נסתפק בראיית המשכון-סתם כמשכון שניתן על-פי הסכם.

קמו) השווה באנגליה, גודיב, עמ' 62-63; צרפת, ספר החוקים האזרחי, סע' 2071-2073 [הערת עורך - בוטל בשנת 2006]; איטליה, ספר החוקים האזרחי, סע' 2784, 2786, 2787; גרמניה, בג"ב, סע' 1204, 1205; שוייצריה, רוסל ומנתא, ג', עמ' 230-231. בדיני ישראל נראה שפשיטא הוא כי משכון משמע החזקת נכסים בערובה לחוב, וסתם משכון הוא אמנם על-פי הסכם (משנה בבא מציעא פ"ו מ"ז); על אי-התלכדות המשכון עם החוב, והיותו טפל לו, ר' עה"ש חו"מ סי' ע"ב סע' ע"ב, ואילו דין הקדימה של מקבל המשכון הוא גם-כן פשיטא (אלא אם יש שעבוד קודם בחפץ) - ר' שם סי' ק"ד סע' ה' וסע' ז' רישא. על זכותו של מקבל המשכון להיפרע מן החפץ אם חובו אינו משתלם באופן אחר ר' שם, סי' ע"ג סע' י"ח.

קמז) ר', למשל, סע' 724.

קמח) ר', למשל, שו"ע חו"מ סי' ע"ד סע' ה' או עה"ש שם, סי' ע"ג סע' י"ט.

קמט) שו"ע יו"ד סי' קע"ב, והשווה גם בחו"מ סי' ע"ב סע' מ"ב וסי' ע"ד סע' ג' וד'.

קנ) סע' 2071-2073. [הערת עורך הרב ברוך כהנא - בוטל בשנת 2006].

קנא) השווה סע' 1960 ו-2784.

קנב) ר' סע' ב' בפרקנו לעיל.

קנג) בג"ב, סע' 1204-1258; צג"ב, סע' 898-884.

קנד) הלסבורי-סיימונדס, כ"ט, עמ' 210.

קנה) שם, כרך כ"ז, עמ' 155-163.

קנו) שם, עמ' 162, וכרך כ"ט, עמ' 211.

קנז) ר' מושג זה בפסחים ל"א א'.

קנח) כלומר החייב אשר זכות התביעה העומדת נגדו נעשתה ערובה לתביעתו של שלישי. ר' ספר החוקים האזרחי הצרפתי, סע' 2075. [הערת עורך הרב ברוך כהנא - בוטל בשנת 2006].

קנט) סע' 2784 ו-2800-2807 בספר החוקים האזרחי האיטלקי; סע' 1273-1296 של הבג"ב (חלק ט' של הספר השלישי); סע' 899-906 של הצג"ב (פרק כ"ג של ספר ד').

קס) גודיב, עמ' 62-63 לעומת עמ' 72 ואילך.

קסא) בצרפת ר' קולין וקפיטן (השלם), כרך ב', עמ' 930 ואילך; ובאיטליה (diritto di ritenzione{זכות עיכוב, _{איטלקית}}) - מסיניאו, ג', עמ' 216 ואילך; בגרמניה - בג"ב, סע' 273-274, ור' גם אנקצרוס-להמן, עמ' 110 ואילך; בשוייצריה - צג"ב, סע' 895 ואילך.

קסב) סע' 278-284, 482, 483, 1491-1492.

הדף הקודם הדף הבא