ח.ב.

ב. שעבוד-משנה במוחזק

הבדל זה שהדגשנו, כמובן איננו מקרי. משתקף בו פשוט היחוד של הזכות החפצית - או הזכות במוחזק - שמבוססת היא במכלול רשויות אקטואליות בנשוא החומרי של החפץ; ומאחר שמכלול זה, מלכתחילה, הוא רב-גוני בתוכנו, ממילא גם אפשרויות-התפצלותו הן רב-גוניות: כמו מן הבעלות לשעבוד המקורי, כך מן השעבוד המקורי לשעבודים שניים, שלישיים וכו', בגדרי תוכנו של השעבוד המתפצל. ובמקביל לזה גם משתמר כאן במושג שעבוד-המשנה אותו המובן עצמו, שהגדרנו במושג השעבוד המקורי. כי, כפי שאמרנו, אם ההתפצלות מן השעבוד המקורי היא בלתי-מסוייגת - ועל מקום השעבוד המקורי האחד נוצרים פשוט שני שעבודים מקבילים-משלימים - הרי שהמעשה הוא רק בבחינת העברה, ולוּ גם חלקית, של השעבוד המקורי, ושום "שעבוד-משנה" איננו נוצר שם. רק אם ההעברה היא מסויגת - לא רק בתוכנה אלא גם בעצם גדרי המעשה, - באופן שהרשות המועברת נשארת מעורה ומושרשת בשעבוד המקורי, המתקיים על-ידי כך בשלמותו העקרונית, וקונה השעבוד המקורי נעשה אפוא בעל-בית אמצעי לקונה השעבוד השני^ג) - רק אז באמת יש לפנינו שעבוד-משנה כנגד השעבוד המקורי בחפץ הזולת.^ד)

והנה, טעם ההבחנה הוא אמנם, שבמקרה הראשון, עם גמר ההעברה, מסתיים העניין מבחינתו של המעביר לגמרי, בעוד שבמקרה השני נשארים יחסים של קבע בין המעביר והלוקח או הבאים מכוחם, כל זמן שתוצאות ההעברה מתקיימות, - ויחסים מיוחדים אלה, על רקע המשך קיומו של השעבוד המקורי, הם אפוא המסגרת לקיום הזכות המועברת, כשם שהיחסים בין בעל החפץ וקונה השעבוד המקורי הם המסגרת לקיומו של אותו שעבוד מצידו. במלים אחרות אפשר גם לומר, מנקודת-הראות המיוחדת שלנו, שבמקרה הראשון יש צד של חידוש רכושי רק בעצם המעשה ההעברה לבדו, כי לאחר-מכן נשארים אנו במסגרת הישנה של יחסי בעל החפץ וקונה-שעבוד כנגדו, בעוד שבמקרה השני נוצרת מין זכות חדשה, אשר מקודם לא היתה לכאורה כמותה. אולם, באמת, כפי שאמרנו בעניין יחסי בעל החפץ וקונה השעבוד המקורי, שלא הם הקובעים את המעמד המהותי של זכות-השעבוד^ה) - כן יש לומר גם על יחסי קונה השעבוד המקורי וקונה השעבוד מאתו. מבחינה מהותית, עניינית ומושגית, אין הבדל בין השעבוד המקורי בחפץ הזולת והשעבוד שכנגד שעבוד שכזה^ו) - מלבד העובדה שהשעבוד המקורי מתפצל מן הבעלות במישרין, בעוד שאחיו מתפצל בעקיפין. מעבר לכך, שני השעבודים הם על-כל-פנים רשויות המתפצלות באופן מחייב ובמסויג מן הבעלות ביחס לחפץ, לצורך הזוכה בעצמו; במלים אחרות, הריהם פשוט קנייני-שעבוד (במוחזק) לפי המוגדר בחלק הראשון של מחקרנו, - וכל מה שאמרנו מן הבחינה הנכסית או הרכושית ביחס לשעבוד המקורי ראוי אפוא ממילא לחול גם על השעבוד כנגדו.

בהתאם לכך שוב פשוט הדבר, כי השעבוד נגד שעבוד במוחזק אינו צריך להיתפס בדיני ישראל כשעבוד-השעבוד, אלא רק כתוספת דרגה בסולם הקניינים שבחפץ, והיינו - בהכרח - כשעבוד-משנה; בגדר הרשות הכלולה בכך נעשה החפץ נכס לא רק של בעל החפץ וקונה השעבוד המקורי, אלא גם של קונה שעבוד-המשנה, ובאמצעות המושגים של קניין, הקנאה ונכס נתפסת גם זכותו של זה בכל הסדר רכושי מאוחד.^ז)

ג) השווה לעיל, חלק א', פרק ב' סע' ד' והערה נ"ה שם, וחלק ב', פרק ד' סע' ד' .

ד) ביחס להכרתם של שני מיני ההעברות בדיני ישראל, השווה, למשל, פ"ה מהל' שכירות הל' ד': "השוכר את הספינה... - אם מכר כל הסחורה שבספינה לאיש אחר בחצי הדרך, וירד, ועלה הלוקח, נוטל (בעל הספינה) שכר חצי הדרך מן הראשון ושכר החצי מזה האחרון..." (היינו העברה חלקית גרידא), ומצד שני הגהת הרמ"א בחו"מ סי' שס"ג סע' י': "השוכר בית מחברו וחזר והשכירו לאחרים ביותר ממה ששכרו, אם היה לו רשות להשכירו לאחרים... - המותר הוא שלו" (והיינו שכירות-משנה). השווה גם שו"ע חו"מ סי' שט"ז סע' א', שבמקרה השני - בהבדל מן המקרה הראשון - נשאר קונה השעבוד המקורי כצד-ביניים בעסק המשולש.

ה) לעיל,פרק ד' סע' ד'.

ו) כאן יש להיזהר מלומר "בחפץ הזולת", כי ייתכן שבעל החפץ עצמו יחזור ויקבל שעבוד נגד קונה השעבוד: ר' בבא מציעא ל"ה ב'.

ז) עדיפות התפיסה הזאת מתגלה ביחוד בדוגמה של שעבוד-משכון כנגד שעבוד של שכירות-שימוש. המעיין ימצא על נקל כי דיני המשכון מכוחו של שוכר אינם צריכים להיות שונים מדיני המשכון מכוחו של בעל החפץ עצמו - ביחוד לעניין העברת ההחזקה לנושה, על כל הכרוך בכך - אם כי אמנם אין הנושה צריך לקבל כאן אפשרות להיפרע אלא בגדרי ערכה של השכירות ובכפוף לחובות השוכר. אך אמת זו מיטשטשת לחלוטין כשאומרים באירופה כי השוכר ממשכן את זכות השכירות שלו, על-פי דיני "המשכון בזכויות", השונים מדיני המשכון בחפצים (ר', למשל, בג"ב, סע' 1204 ואילך, 1273 ואילך). בדיני ישראל, לעומת זאת, נאמר כי השוכר ממשכן את החפץ לשכירותו, או בגדר זכות השכירות שלו, - וממילא יחולו הדינים המתאימים, בלי שום צורך בהוראה מיוחדת.

הדף הבא