שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
ומצד שני, לא זו בלבד שמושג התביעה אינו מאבד לחלוטין את זהותו עם צד שעבוד-הגוף לבדו, אלא גם הקניין הנבלע בתביעה איננו קניין שלם במלוא מובן המילה. הדבר מתבטא בכך שנכסי החייב, הערבים לתביעה, אינם נעשים "נכסים מוחזקים" לנושה, אלא הם רק "נכסים ראויים" לו, "שלא באו לרשותו"לא) - ופירוש הדברים הוא שכל זמן אשר לא ירד הנושה לנכסים על-פי בית-הדין, בעקב אי-מילוי החיוב בעתולב), אין לנושה שום זכות מגובשת בנכסים הללו, שאינה ניתנת לסיכול על-ידי החייב עצמו או זכאים אחרים; כל אותו הזמן יכול ורשאי החייב לפעול בנכסיו כאילו לא היה בהם שום שעבוד כלל,לג) אף הזהות וההיקף של הנכסים עשויים להשתנות על-ידי הפחתה, חילופין או הוספות,לד) - ורק משעת ההורדה מתגבשת זהות החפצים אשר שעבוד התובע חל בהם למעשה, וזכותו לגבות את הערבות מקבלת משמעות של ממש בבחינת קניין בחפצים ידועים. במלים אחרות משמע אפוא שלמעשה אין כאן לנושה שום קניין הווה בנכסים - לא במובן של בעלות ולא במובן של רשות כלשהי המתפצלת מן הבעלות, - וכך לא רק במובן של קניין מוגמר, הנתון ועומד מלכתחילה ובמישרין למימוש, אלא גם לא במובן של קניין התלוי מלכתחילה בתנאי. כאן יש רק שעבוד-בכוח, או אפשרות של שעבוד, על תנאי מלשעתיד;לה) אך מכל-מקום, גם אם כך הוא, העובדה נשארת שכבר מעכשיו נתונה כאן לנושה זכות מסויימת ומוחלטתלו) שקניין-השעבוד יוולד אמנם לכשיתקיים התנאי ויימצאו נכסים מתאימים - וזכות כזאת לזכייה בקניין, אף היא עצמה נידונה כקניין.לז) בין שני מיני הקניין הללו יש כמובן הבדל מעשי מרובה, כפי שנחזור ונבהיר להלן - ובגינו של הבדל זה מבחינים גם מבחינה מושגית בין הקניין-סתם, שהוא קניין (מוגמר או מותנה) בהווה, או קניין-במוחזק,לח) לבין הקניין המתאפשר רק על-פי זכות לעתיד, שהוא קניין-בראוי.לט) אך על-כל-פנים דומה הקניין-בראוי לקניין-במוחזק, על-ידי כך שגם תנועת הקניין-בראוי אינה נחשבת כפעולה בזכות המופשטת בעלמא, אלא כפעולת-הקנאה של "הנכסים הראויים", העשויים להיתפס בקניין העתידמ) - וקניין זה הוא הנבלע כפי שאמרנו במושג התביעה.
לא) שו"ע חו"מ סי' רע"ח סע' ג' וז'.
לב) שם, סי' צ"ח ואילך.
לג) אמנם, על-פי שו"ע חו"מ סי' צ"ז סע' ד' אסור לחייב לבזבז את נכסיו או לאבדם שלא לצורך; אך דווקא הסייג הזה הוא האישור המובהק ביותר לדברינו, כי משתמע ממנו שכל אימת שאין החייב פועל דרך רשעות בעלמא, באמת אין לו להתחשב באיזו רשות הנתונה לנושה בנכסים במוחלט: ההגנה ניתנת אפוא לשעבוד הנכסים רק "מן הצד", בבחינת סייג מיוחד לתקנת השעבוד, שאינו נובע ממושג השעבוד עצמו באופן מהותי - והשווה הערה י"ד לחלק א' פרק ב'.
לד) דוק בתוספות על כתובות נ"ד ב', ד"ה אף-על-פי.
לה) לא נוכל כאן להפליג לתיאור תורת התנאים העברית לפרטיה, והקורא עשוי אולי להתקשות בהבנת ההבחנה הדקה שהעלינו פה בתמצית. כדי לבוא איך שהוא לקראתו נחזור ונדגיש שההבחנה היא בין קניין הנתון אמנם מלכתחילה אבל על תנאי שתחולתו תתאשר בדיעבד למפרע, לבין קניין שכל אפשרותו היא רק מלשעתיד.
לו) מוחלטת, במובן שנתונה היא מעכשיו ואינה רק תלויה באפשרות מלשעתיד - אבל אין משמע שבגדר המובן הזה אין הזכות יכולה להיות מותנית, מצידה. התביעה ושעבוד-הנכסים הערב לה יכולים להיות מותנים כדרך ההתנאה על קניין בהווה, אף-על-פי ששעבוד הנכסים אינו אמור להתגבש אלא מלשעתיד.
לז) אף-על-פי שאין אנו עוסקים כאן, כאמור, בתורת התנאים העברית, יש על-כל-פנים לציין שאת הזכות הנידונה אין לערבב עם מעשה משפטי המשמש בסיס לתוצאה, שאם יתקדמו הדברים למישרין תיוולד מכוחו זכות של קניין בעתיד, באופן אוטומטי - כגון מעשה-ההקנאה "על תנאי בני גד ובני ראובן". מעשה כזה, כשלעצמו, אינו כרוך בזמן-הביניים בשום יחסים של זכות וחובה בין הצדדים; אין לו שום חיזוק משפטי מלבד עצם התוקף המוכר לו למקרה שלא יופר - ובזמן הביניים יכול ורשאי כל אחד מן הצדדים לחזור בו או לגרום באופן אחר להפרת המעשה. לעומת זאת, בעניין שבו אנו דנים בפתשגן, יש זכות, שמבחינה משפטית אין היא ניתנת לסיכול. רק זכות כזאת היא לא רק מעשה של קניין, אלא גם זכות של קניין, המעמידה את הנכסים שאליהם היא מתייחסת כקנויים בראוי לזכאי.
לח) מקור הכינוי "קניין-במוחזק" הוא כמובן בעובדה, שנכס הקנוי בהווה לפלוני (ואפילו על תנאי) נמצא בדרך-כלל ממילא בהחזקתו, אם במישרין ואם בעקיפין, אך הדבר אינו מחויב: כגון שהנכס נגזל, או שהקניין הוא אפותיקי או שעבוד של תשמיש. מתוך המקרים האלה, אין קושי לגבי שעבוד של תשמיש, אבל בעיות מתעוררות בקשר לאפותיקי ונכסים שנגזלו. לעניין אפותיקי, הבעיה היא אם חיוב המובטח לא רק על-ידי שעבוד-נכסים כללי, אלא גם על-ידי קניין מוגמר בנכסים מסוימים, דינו אצל הנושה כזכות במוחזק או כזכות בראוי. הדין הוא, שאם ההבטחה הנוספת היא על-ידי משכון, המוחזק למעשה לנושה, הזכות היא במוחזק, - וכן גם בכל מקרה שאין לחייב זכות של פדיון לגבי הערובה הנוספת; אבל אם יש שם זכות-פדיון, נחשבת הזכות בכללה כזכות בראוי. לדעת הרשב"א, לפי זה, אפילו אפותיקי מפורש - אף-על-פי שאין בה ערובה מלבדה, הרי מאחר שיש בה זכות-פדיון, אין הבטחון שבאפותיקי נחשב בה כעיקר הזכות, אלא הזכות המובטחת, ויש לראות את הזכות בכללה כזכות בראוי (שו"ע חו"מ סי' רע"ח סע' ז', ובית-יוסף על טור חו"מ סי' ס"ז ס"קא'). אשר לנכסים גזולים, נראה לי נכון כנתה"מ בסי' רע"ח ס"ק י', ושלא כקצוה"ח בס"ק י"ד, שהגזלה כשלעצמה אינה מוציאה את הנכס מדין קניין-במוחזק - גם במקרה שהנגזל אינו יכול להקנות את הנכס לאחרים אלא על ידי העברת התביעה שיש לו על הגזלן; אבל על-כל-פנים, אם חל יאוש בגזלה - הרי אף-על-פי שקניינו של הנגזל אינו נפקע מבחינה עקרונית (ר' נתה"מ על סי' רס"ב ס"ק ג'), אין הסיכוי הרופף שנותר לו נחשב עוד כקניין במוחזק, אלא כקניין בראוי. המקרקעין בארץ ישראל, שאין בהם יאוש לעולם, הקניין בהם הוא תמיד במוחזק (שו"ע חו"מ סי' שע"א סע' א', משנה בבא בתרא פ"ח מ"ג וגמרא שם, דף קי"ט עמ' א').
לט) המושג של קניין-בראוי מקביל מבחינה מהותית למושג ה- Auwartschaft{זכאות, גרמנית} במשפט הגרמני: אנקצרוס-ניפרדי, א', עמ' 310; אך ר' עוד סייג לכך להלן, בפרק ז' סע' ב'. מבחינה עניינית מקבילה ההבחנה בין קניין במוחזק לקניין בראוי להבחנת האנגלית בין choses in action {זכות ראויה, אנגלית} ל-choses in possession: {דבר שבחזקה, אנגלית} גודיב, עמ' 7-8 ו-195-197, ור' להלן, פרק ט' סע' א'.
מ) השווה כתובות פ"ג א'. [לא ברורה לי כוונתו]