ב.ב.1.

באופן כזה חוזרים אנו לסוג הנכסים המשמש כאן כעיקר נשוא דיוננו, והוא סוג "נכסי הציבור" במובן המדויק.

הייחוד המהותי של הנכסים מסוג זה הוא שכל אחד ואחד מבני הציבור ("האזרחים" או "כל מי שנמצא בתחום המדינה ברשות") רשאי להשתמש בהם כדרכם, במישרין - בלי אמצעותם של אנשי מינהל כלשהם שיגשימו את השימוש בשביל הציבור (כפי שנחוץ למשל ב"רכוש הציבורי" מסוג קסרקטין או מערכת-ביצורים), ואף בלי אמצעותה של זכות-תביעה לרשות מינהלית כלשהי שתאפשר את השימוש (כפי שהמצב הוא, למשל, ב"רכוש הציבורי" מסוג של מוזיאון). זהו הגורם הראשון המכניס את הנכסים הללו לתחום ענייננו. הגורם השני הוא, שעם זאת אין שום אדם יכול לתפוס את הנכסים הללו ולזכות בהם לעצמו, כפי שיוצא מהיותם "רכוש ציבורי", שאין בו דין הקנאה וזכות-חזקה.

אולם, השאלה נשארת, אם בשים-לב למכלול דיניהם אמנם ראויים הנכסים הללו להיתפס בכלל כ"נכסים" על-פי המיון שבו אנו נוהגים מצידנו. לפי תפיסה אחת שאנו מוצאים בפרשנות האירופית צריכה התשובה להיות שלילית. לפי תפיסה זו, אין ב"נכסי הציבור" קניין לשום גורם שהוא, ודבר היותם נתונים לרשות השימוש הישיר על-ידי של אחד מבני-הציבור - תוך השגחה מינהלית על-ידי הרשות הציבורית המתאימה - הוא הממצה את כל מעמדם המשפטי כלו. ואמנם, בכמה מדינות גרמניות נראה שזהו הדין המוכר ביחס לנהרות.^יד) אולם, בדרך-כלל נדחית התפיסה הזאה, ומעבר לרשות-השימוש של בני-הציבור ולכל דין מיוחד הנמשך מכאן מכירים ב"נכסי-הציבור" בעלות רגילה למדינה, לרשויות ציבוריות אחרות (רשויות מקומיות), ואף לפרטים, - לפי המקרה ההיסטורי של כל נכס כזה לחוד. הכלל הוא שדרכי-תחבורה ארציות, וכן חוף-הים, שייכים למדינה; דרכי-תחבורה מקומיות שייכות לרשויות מקומיות. בצרפת מדברים על "קניין האומה", המתגלם בקניין הרשויות הציבוריות השונות, הארציות-הכלליות ("המדינתיות") או המקומיות (המחוזיות או הקהילתיות), לפי המקרה.

בהתאם לכך לכאורה ניתן היה לראות את מעמדם של "נכסי הציבור" כמעמד של נכסים רגילים, רק שהבעלות בהם כפופה לשעבוד הרבים. אולם, כאן חוזרים אנו לדין המונע בהם אפשרות הקנאה וזכות-חזקה, ונמצא כי שעבוד הרבים אינו מסתכם בתוכנו העצמי בלבד, אלא באמת מעביר הוא את הנכסים למעמד מיוחד, כל זמן שהשעבוד מתקיים. מעמד זה אינו פוגע אמנם "בנכסיות" הנכסים - אפילו לפי מיוננו - כי אפשרות-ההקנאה היא רק מותלית כאן, ואף ניתנת להחזרה בכל עת, כפי שראינו, ואין היא נמנעת באופן מהותי לחלוטין; אך על-כל-פנים, כל זמן שרשות הרבים מתקיימת, נמצא כי הבעלות שמעבר לה נשארת מוגבלת לא רק על-ידי רשות זו עצמה, אלא גם על-ידי הגבלות מהותיות חיצוניות, המוסבות אמנה מבחינה היסטורית על-ידיה, אך אינן מתחייבות ממנה, לא מבחינה מושגית ולא משום בחינה הגיונית-מעשית. לפי אנקצרוס-ניפרדי נוטה ההתפתחות בגרמניה להיפרד מן הגישה המסורתית גם בנקודה זו, כי גורסים הם שלפי הדין הגרמני, הקנאת "נכסי-הציבור" על-ידי בעליהם אפשרית היא, בכפוף לשעבוד הרבים שיישאר בעינו - כדרך שאפשרית ההקנאה בכל נכס אחר הנתון לשעבוד.^טו)

מבחינת דרכי-ההתהוות, יכול נכס להיות ל"נכס הציבור" (או להיכלל ב"רכוש הציבורי") באחד משני האופנים: או שנתפס הוא בגדר זו על-פי עצם טבעו (כגון נהר בן-שיט או חוף-הים) או שמועידים אותו לשימוש הציבורי בכוונה ובמיוחד (כגון כביש). ההועדה מורכבת מן הכוונה המודעת של הרשות הציבורית המוסמכת ומהעמדת הנכס לשימוש הציבורי למעשה. נתון הנכס לבעלותו של גורם שאיננו הרשות המוסמכת עצמה - נחוצה להועדה גם הסכמת הבעלים. מצד שני, הועדה על-ידי הבעלים שלא באמצעות הרשות המוסמכת אינה מועילה.

הנכס יוצא מכלל "נכסי הציבור" או "הרכוש הציבורי", כפי שראינו לעיל: על-ידי שינוי טיבו או על-ידי הפקעת ייעודו הציבורי במכוון.

כל זמן שהייעוד הציבורי מתקיים, יש לכל אחד מבני-הציבור, כמוגדר לעיל, זכות למימוש רשות-השימוש שלו בנכס, בכפוף לזכותם המקבילה של בני-הציבור האחרים. בקשר לטיבה של זכות זו מתנהלת מחלוקת: יש אומרים כי כל אחד מבני הציבור אינו יכול להגן על זכותו בדין, בעצמו, - כי זכות-השימוש הפרטית היא רק "רפלקס" מן "המעמדי הציבורי" של הנכס - ובמקרה של פגיעה, רק יכול הפרט להתלונן בפני הרשות הציבורית המתאימה, כדי שזו תגן על הזכות, מצידה;^טז) דעה אחרת היא כי הזכות הפרטית לשימוש ב"נכסי-הציבור" היא זכות עצמאית גמורה, וכל אחד יכול להגן עליה בדין בעצמו, לפחות במידה שהוא עצמו נפגע במישרין. מכל-מקום, שימוש הפוגע בזכותם המקבילה של כל בני-הציבור הוא אסור. גדרי הזכות צריכים להתברר בכל מקרה לפי עניינו, ואין מניעה עקרונית שזכות השימוש הציבורי תותנה בתשלום אגרה. אין גם מניעה שלפעמים תורחב זכות השימוש, על-ידי הרשות המוסמכת, לטובתם של פלוני או פלונים, על חשבון זכות השימוש המקבילה של האחרים, כגון על-ידי מתן רשות לעריכת הפגנה ברחוב, תחרות וכיו"ב. תיתכן גם הענקת זכיונות קבועים במקום המשועבד לרשות הרבים - למשל, להחזקת דוכן משקאות או מפעל מרחצאות, הנהלת מפעלי-תחבורה וכו'. הזכיון - יתכן שיביא למזוכה "זכות פרסונלית" או אף "ריאלית", ואין הדבר נחשב כפגיעה בעקרון מניעת-ההקנאה ב"נכסי הציבור".

יש דעה כי במקרה שנגרם שינוי ברשות הרבים - ואף כשנגרם השינוי על-פי דין, על-ידי הרשות המוסמכת עצמה, - זכאים לפיצויים כל השכנים, אשר ערך נכסיהם נפגע על ידי השינוי.

לפי התפיסה ש"נכסי הציבור" - מעבר לגדרי שעבודם לרשות הרבים - נתונים לבעלות מסוימת, הרי פירותיהם וכן זכות השימוש בהם מעבר לטווח עניינם של הרבים (למשל מתחת לפני אדמתו של כביש) שייכים לבעליהם. כמו כן חוזרים הנכסים לרשות בעליהם לגמרי, כאשר שעבוד הרבים נפקע. לעומת זאת, לפי התפיסה שאין בעלות ב"נכסי הציבור", הרי השימוש בהם מעבר לטווח של רשות הרבים הוא ענין להסדר מינהלי גרידא, ואילו משנפקע הענין הציבורי בנכסים - נעשים הם הפקר.

בסמיכות ל"נכסי הציבור" מזכירים בצרפת סוג נוסף של נכסים, העומדים אמנם לשימוש הישיר של הרבים, אך לא לכלל הרבים - לא לכל בני-הציבור, כפי שהגדרנו לעיל - כי אם רק לבני ציבור מסויים, בדומה ל"מתרוכה מורפקה" שראינו במורשת העותמנית של מדינת-ישראל. המדובר הוא ביערות ואדמות-מרעה השייכים באופן מאוחד לכלל התושבים של קהילה. כל מי שהוא תושב הקהילה בשעה מסוימת זכאי להשתתף אותה שעה בשימוש בקרקעותיה מן הסוג הנידון, בגדרי מה שנקבע במועצה המקומית. כיום נוטים לפרש שקרקעות אלה שייכות לאו דווקא לכלל תושבי הקהילה, כי אם לקהילה כגוף משפטי, כדי שהקהילה תהא מוסמכת למכור את הקרקעות.

סוג נכסים אחר, הנידון בסמיכות ל"נכסי הציבור^" הריהו כאמור סוג "חפצי הקודש", המוקדשים לפולחן. הכוונה, למעשה, הריהי בעיקר לכנסיות. ההבדל מ"נכסי הציבור" מתבטא כאן בכך, שקניין הגוף בנכסים אלה נתון בדרך-כלל לאו דווקא לרשויות ציבוריות, כי אם לגורמים פרטיים או כנסיתיים, והועדתם (הקדשתם) או שחרורם אינם תלויים ברשויות ציבוריות, כי אם ברשויות הכנסיתיות שמעמדן מוכר במשפט המדינה. הבדל נוסף הוא שהקדשת הנכסים אינה מזכה את כל בני-הציבור לפי ההגדרה הכללית דלעיל, כי אם רק את בני הציבור המסויים של עדת המאמינים. כל זמן שההקדשה מתקיימת אסורה הפגיעה בייעוד הנכסים המוקדשים, אם מבחינה חמרית ואם מבחינה רוחנית, כדרך שאסורה הפגיעה בזכותם של הרבים ב"נכסי הציבור". הדברים אמורים, כמובן, רק באותן המדינות ובאותה המידה שבהן ההקדשה הפולחנית היא מוכרת במשפט המדינה. אין הקדשה כזאת מוכרת בצרפת, למשל, - ובאיטליה מוכרת רק ההקדשה לצרכי הפולחן הקתולי. במידה שההקדשה אינה מוכרת, חלים דיני הקניין הרגילים. דין בתי-הקברות הוא בדרך-כלל דומה, אלא שעשויים הם להיות מוקדשים גם על-ידי רשות ציבורית-מדינתית. מלבד בתי-הקברות הכלליים תיתכן גם הקדשת מקום לקבר על-ידי בעל המקום. הקדשה כזאת אינה משנה אה מעמדו הקנייני של המקום, ורק קובעת היא "זכות ריאלית" - שעבוד-קבורה (שאינו ניתן להעברה) - לאנשים שלקבורתם הוקדש המקום.^יז)

יד) דין "נכסי הציבור" בגרמניה אינו מוסדר בבג"ב ואינו כל-ארצי, אלא נשאר הוא נתון להסדרים המקומיים של כל מדינה ממדינות הברית הגרמנית לחוד.

טו) למעשה, גם באיטליה מוצאים אנו דבר דומה, כי מסיניאו מציין שהקניין ב"רכוש הציבורי" ניתן להעברה בין הרשויות הציבוריות השונות.

טז) ר' וולף-רייזר, עמ' 411, והשווה בפרק הקודם, בסמיכות להערה כ"ב.

יז) במדינת-ישראל אין דין קנייני מיוחד לבתי-תפילה, והריהם או פרטיים (רוב בתי-הכנסת) או הקדשות. אשר לקברות - קובע סע' 33 של חוק הקרקעות מ-1274 להג"מ כי קבורת מתים באדמת "מירי" אסורה, ואם עברו וקברו - מסלקים את הקבר. הנוהג הוא איפוא שלצורך קבורה הופכים אדמת "מירי" ל"מולק", ולאחר מכן - אם המת מושלמי - נהפך הקבר להקדש ("וקף"). אם האיש יהודי או נוצרי - נראה שאין שינוי קנייני במקום. ר' בן-שמש, עמ' 76-79. הוראות כלליות בקשר לקבורה מצויות בפקודת בריאות העם, 1940, ובתקנות בריאות העם (קבורה מחדש), 1941.

הדף הבא