שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
סע' 749 של המג'לה קובע: "יכול מקבל המשכון להשאיל את המשכון לממשכן, ובכגון זה, אם מת הממשכן, מקדימים את זכותו של מקבל המשכון לזכותם של בעלי החוב".
באנגליה הדין הוא דומה.קצח)
ביבשת אירופה, לעומת זאת, בדרך-כלל נחוץ דווקא שהמשכון יימצא ביד הנושה, או לפחות בידו של שליש. בצרפת קובע סע' 2076 של ספר החוקים האזרחי: "בכל המקרים אין זכות העדיפות מתקיימת במשכון אלא כל אימת שהמשכון נמסר ונשאר בהחזקת הנושה או אדם שלישי שהסכימו עליו הצדדים" - והחזקת הנושה משמע כאן דווקא החזקה ישירה.קצט) בדומה לזה, ר' באיטליה סע' 2787, פיסקה שנייה. בגרמניה הדין הוא אפילו יותר חמור, כי כאן אין המשכון קיים כלל על-ידי שמירת הממשכן: כפי שראינו, אין הוא נוצר על-ידי הסכם שמירה כזאת מלכתחילה, ובדיעבד מסתיים הוא על-ידי החזרת השמירה.ר) אולם, סע' 1206 מכניס על-כל-פנים הקלה שכבר הזכרנו לעיל: "במקום מסירת החפץ (לשם יצירת המשכון) מספיקה הענקת ההחזקה המשותפת, אם נמצא החפץ סגור במשותף לנושה, או - במקרה שנמצא הוא בידו של שלישי - אם החזרתו אפשרית רק לבעלים ולנושה במשותף". "סגור במשותף" - משמע סגור באופן כזה שהבעלים והנושה יוכלו רק לפתוח יחד: "אין מספיק שכל אחד מהם יוכל לפתוח לחוד".רא) בשוייצריה, כפי שראינו, לעניין יצירת המשכון, העמדה היא דומה (צג"ב, סע' 884, סיפא), אבל על-פי סע' 888, סיפא, אין ההפקדה החוזרת מסיימת את המשכון, אלא רק מתלה אותו, "כל זמן שהשלטון היחודי נשאר ביד הממשכן". ההקלה לענין "סגירה משותפת" מצויה כאמור גם בחוק האיטלקי במסגרת שיטתו, בסע' 2786.
בדיני ישראל אין מניעה להפקדה חוזרת של החפץ ביד הממשכן:רב) אדרבה, לפעמים הדבר הוא אפילו מצווה,רג) אך נראה שבמשך ההפקדה החוזרת אין שעבוד המשכון מתקיים כנגד לקוחות ונושים מתחרים.רד)
תוצאה דומה מתקבלת גם על-פי חוק המשכון,תשכ"ז, סע' 4(2): כפי שציינו לעיל, אין המשכון לפי חוק זה נשלם אלא במסירה להחזקת הנושה או לשומר מטעמו - וכן, אם מוחזר המשכון לשמירת הממשכן, חוזר הוא להיות אפותיקי בלבד, בין הצדדים לבין עצמם (תוך ספק מרובה, כאמור, ביחס לדיון של הקנאות סותרות.
בסע' 750 קובעת המג'לה: "אין מקבל המשכון רשאי ליהנות מן המשכון שלא ברצון הממשכן. אבל אם רצה הממשכן והרשהו לכך, משתמש מקבל המשכון במשכון ואוכל פירותיו.... ואין לנכות דבר מהחוב".
באנגליה כותב הלסבורי-סיימונדס:רה) "אין מקבל המשכון רשאי להשתמש בחפץ הממושכן, אם זה יינזק על ידי השימוש, אבל אם לא כן רשאי הוא להשתמש בו באופן סביר, על אחריותו הוא. אם הוא נושא בהוצאות על-ידי השמירה, רשאי הוא להפיק מן הנכס ריווח סביר כדי לפצותו..."
בצרפת אין לנושה זכות להשתמש במשכון או לאכול פירותיו, ואם עובר הוא על הגבלה זו יש לממשכן זכות לקבל את המשכון מיד בחזרה. כך בהבדל מן הדין במשכנתא ובמשכון של תביעה, שבאלה אוכל הממשכן את הפירות ומנכה מן החוב.רו)
באיטליה, על-פי הסעיפים 2791-2792 של ספר-החוקים האזרחי, בסתם אין הנושה רשאי להשתמש במשכון, אבל אם הורשה להשתמש או להפיק פירות, יש לו לזקוף את הריווח על חשבון ההוצאות המגיעות לו, אחר-כך על חשבון הריבית, ולבסוף על חשבון הקרן. אם החפץ עושה פירות, נחשבת בסתם הזכות להפיק את הפירות כנתונה לו.
בגרמניה יוצא הבג"ב מן ההנחה שהשימוש במשכון - מן הסתם הוא אסור, וסע' 1212 קובע כי מה שמופק מן החפץ ונפרד מגופו נכלל על-כל-פנים בשעבוד המשכון.רו-1) אולם, הסעיפים 1213-1214 מאפשרים גם משכון בזכות לאכילת פירות. זכות כזאת נחשבת כנתונה מסתמא אם החפץ עושה פירות מטבעו והוא נמסר להחזקתו הייחודית של הנושה. מקום שהזכות לאכילת פירות נתונה בסתם, חייב הנושה לדאוג להפקתם ולהגיש עליהם חשבון, ויש לו לזקוף את ההכנסה הנקייה על חשבון סילוק תביעותיו להוצאות, ריבית וקרן.
בשוויצריה קובע סע' 892 של הצג"ב כי באין הסכם אחר מחזיר הנושה לממשכן את הפירות הבאים מגוף המשכון, משחדלו להיות חלק מגופו.
בדיני ישראל אסור לנושה להשתמש במשכון בלי שכר, אפילו בהסכם, משום איסור ריבית (ואם עבר והשתמש בלי הסכם, דינו כשואל שלא מדעת או שולח יד בפקדון, והיינו גזלן, ומשמע ששעבוד המשכון מסתיים, אבל בשכר על-כל-פנים אין מחייבים אותו - הכל לפי הדין הכללי).רז) אם החפץ עשוי להשכיר, והשתמש בו הנושה שלא על-פי הסכם, כתב בעל ערוך השלחן כי חייב הוא שכר, ואין הוא יכול להיפטר בטענה של כוונת גזלה - ונראה שהלך בזה הרב לפי שיטתו בחו"מ סי' רצ"ב סע' יט. אולם, לע"ד אין שיטה זו מוצדקת על-פי מקור הדברים בתשובת הרשב"א,רח) ומעבר לכך הנכון הוא שמושג "החפץ העשוי להשכיר" אינו יכול כלל לחול במשכון שהנושה משתמש בו בלי רשות - מפני שהמשתמש שלא מדעת בעלים בחפץ העשוי להשכיר יכול להיחשב (לפי בחירת בעל-הבית) כשוכר, דווקא כשהחפץ יועד באמת להשכרה,רט) ואילו כאן אנן סהדי שלא להשכרה יועד החפץ, כי אם למשכון, אשר זכות שימוש לא ניתנה בו.רי) בזה ממילא אמרנו גם-כן שבסתם אמנם אין במשכון הרשאה של שימוש, אפילו כנגד זכות לנכות מן החוב את דמי השכר הראוי, - אולם, במקרה אחר נהפכת החזקה, היינו כשנשקפת סכנה שהחייב לא יוכל לפדות את המשכון, ואילו דמי שכירות החפץ הם מרובים יחסית בעוד שפחתו הצפוי הוא מועט. במקרה כזה, בסתם רשאי הנושה להשכיר את החפץ לאחרים, כדי לזקוף את השכר בחובו, מדין "משיב אבדה", אבל להשתמש בעצמו - מלכתחילה אין הוא רשאי על-כל-פנים בלי הרשאה מפורשת, שמא יחשדו בו הבריות כי משתמש הוא בריבית.
לפי חוק המשכון, תשכ"ז, סע' 8, אם החפץ מופקד לנושה, מתפשט השעבוד גם על הפירות, בדומה להוראת הבג"ב, שעליה הערנו לעיל. בסע' 10 נקבע כי השימוש בחפץ, בסתם, הוא אסור. גם אכילת הפירות טעונה הרשאה מפורשת, ובסתם יש כנגדה חובת שכר. את ההרשאה רואים בסתם כנתונה, אם הפירות "מטבעם משתמרים", אך מסתבר כי הכוונה האמיתית היתה לפירות שאינם משתמרים.
קצח) הלסבורי-סיימונדס, כרך כ"ט, עמ' 214, 215.
קצט) קולין וקפיטן, ב', עמ' 500-501.
ר) וולף-רייזר, עמ' 678-682.
רא) שם, עמ' 681.
רב) שו"ע חו"מ סי' ע"ב, סע' (ב') [ג'].
רג) שם, סי' צ"ז סע' ט"ז, והיינו כשהממשכן הוא לווה עני, והמישכון הוא לאחר מתן ההלוואה, והחפץ הוא דבר הנחוץ.
רד) בקשר לכך ראוי קודם-כל להזכיר את הגמרא בבבא מציעא קט"ו א'. שם מתעוררת השאלה, מה בכלל טעם המשכון במקרה של מצוות ההפקדה החוזרת, והתשובה היא שעל-כל-פנים מועיל המשכון "שלא תהא שביעית משמטתו ולא יֵעשה מיטלטלין אצל בניו". לפי זה ברור לכאורה, שהשעבוד - לפחות מבחינה עקרונית - אינו מסתיים על-ידי ההפקדה החוזרת, ומצד שני אין ללמוד מכאן כי השעבוד מתקיים רק לשני הדברים הנזכרים בלבד, כי כאן נשוא הסוגיה הוא משכון מיוחד (מן הסוג המתואר בהערה ר"ג לעיל), שאין לנושה זכות למכרו, ונמצא כי לבעיית הלקוחות והנושים המתחרים אין כאן כמעט משמעות (ואולי לכן היא לא נזכרה). אף-על-פי-כן, בתוספת השנייה להמרדכי על בבא מציעא, בסוף (סי' תס"ב) מובאת דעת ר' ברוך, שהסוגיה הנזכרת מוגבלת אמנם לחלוטין לנשוא דיונה הנ"ל, ואילו במשכון הרגיל מסיימת ההפקדה החוזרת את השעבוד לגמרי. אולם, דעה זו מבוססת על שיטת התוספות בעניין שדנו בו לעיל, בהערה קע"ה, וקשה אפוא להכריע שאמנם היא נכונה להלכה: אדרבה, יותר נראה לקיים שאין הבדל עקרוני בין סוגי המשכונות ובכלם אין ההפקדה החוזרת פוגעת בעיקר השעבוד. ובאמת, יש לנו גם מקור נוסף, בהמרדכי על בבא מציעא, סוף פרק השוכר את האומנין - זה המקור היסודי לדין שביססנוהו לעיל בהערה ר"ב - ושם (בנוסח המתוקן) מבואר, לפי ר' יצחק, שאם במקרה הנדון לא יכלה אשת הלווה לתפוס את המשכון בבחינת נושה מתחרה, כנגד הנושה המובטח הראשון, היה זה משום שבינתים אמנם חזר החפץ ליד המובטח הראשון: "ואין האשה יכולה לטעון תפסתים עבור כתובתי, ואני הייתי מוחזקת בהם כשמסרתי לך מלבושי, דכיון שהחזירתם לו לא היו יותר ברשותה" - ומתוך הרכב הדברים מתקבל שאמנם השעבוד מתקיים, אבל רק בין הצדדים לבין עצמם ויורשיהם, אבל כנגד נושים מתחרים (ולקוחות) - לא. אין לתרץ שגם ר' יצחק סובר כי בתקופת ההפקדה פוקע השעבוד לחלוטין, כי דעתו המפורשת היא (שם, בהמרדכי) שהשעבוד מתקיים אפילו במקרה שלא מן הסוג הנידון בסוגיה (ואין קושי, כי אף-על-פי שהוא עצמו מבעלי התוספות, אין התוספות מחייבות דווקא את מסקנת ר' ברוך בענייננו). - ההכרה המפורשת של ר' יצחק בתוקפו של השעבוד מתבטא בזה שמכיר הוא בהמשך-אחריות לשמירת המשכון מצד הנושה-המפקיד כלפי הלווה-הנפקד (בהנחה שההפקדה היא לשמירת-חינם, בעוד הנושה אחראי כשומר-שכר); אך בנקודה מיוחדת זו מכריע הש"ך נגד ר' יצחק (חו"מ סי' ע"ב ס"קכ"ד), ונראה שאמנם מחויב הדבר לאור צמצומו של השעבוד, המתארע על-כל-פנים לפי דברי ר' יצחק בנוסח המתוקן.
רה) כרך כ"ט, עמ' 219-220.
רו) קולין וקפיטן, ב', עמ' 507 (השווה עמ' 498).
רו-1) נראה לומר כי ההוראה היא במידה רבה תמהונית. במידה שאין היא מתיחסת רק לפירות, הרי או שהיא פשיטא או שסוטה היא ללא צורך מדיני הגזלה; אך עיקר תחולתה הוא כמובן בפירות, - ובמשכון המיטלטלין אין אלה יכולים להיות אלא חלב, ביצים, ולדות או גיזה, אשר הפיכתם למשכון אינה מתאימה לטיבם.
רז) שו"ע חו"מ סי' ע"ב סע' א', ור' סמ"ע שם ס"ק א' ותיקון דבריו במשה"א באורים ס"ק א', ור' בעה"ש.
רח) תשובות הרשב"א, חלק א' סי' תתקל"ח.
רט) ר' בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ח', סע' א', בסמיכות להערה כ' - ודוק בשו"ע חו"מ סי' ש"ח סע' ז, הגה, וסי' שס"ג סע' ה'. אם לא נפרש כן, ונאמר ש"עשוי להשכיר" הוא דבר התלוי בטיבו של החפץ, ולא דווקא ביעוד שנקבע על-ידי בעל-הבית, לא תהא משמעות להבחנת הרמ"א בהגהתו הנזכרת (ודוק גם-כן במקור הדברים, בתרומת הדשן סי' שט"ז, שלא על-פי סיגולו הכללי של החפץ להשכרה נחשב הוא כעומד לשכירות, אלא דווקא על-פי דעתו של בעל-הבית, "להשכירו עכשיו").
רי) דוק גם-כן בעצם ההלכה המיוחדת לענייננו, בשו"ע חו"מ סי' ע"ב סע' א, שדווקא אם "הלווה לעני" וכו' רשאי הנושה להשכיר את המשכון: הא למדת שבדרך-כלל, אף אם נתקיימו תנאי אבא שאול בטיבו של המשכון, אלא שהלווה איננו עני, שוללת עובדת המישכון את יעוד השכירות.