שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
סוגיית "הדגים דיהבי סייארא" מעבירתנו לבעייה הקרובה לנידון, היא בעיית "המוניטין" - או רגילות הקשרים הכלכליים עם ציבור מסוים, - ובמונח מדויק יותר, המקובל במקורות, בעיית המערופיא.טז) בעייה זו היתה נפתרת בתחומי מושג הזכיון לוּ היו קשרי בעל-העסק עם מערופיותיו מוגנים על-פי דין. אולם, נראה כי בקרב העוסקים נפלה ההכרעה שרגילות הקשרים המסחריים אינה מבטיחה ציפיית ריווח איתנה ומוצדקת כל-כך שתוכל להיתפס בדין "הדגים דיהבי סייארא", בין להגנה המלאה הניתנת כאן, בין להגנה רופפת יותר; ומאחר שלפי רש"י מוגנה ציפיית-הריווח כפועל-יוצא מן הקניין המתגלם בה מלכתחילה, ממילא משמע שאם קביעות-המערופיא אינה מוגנה, הרי שגם אין בה קניין בראוי.
והנה, תוצאה זו, מצד אחד, אמנם עולה היא לחלוטין בקנה אחד עם המקובל בשיטות של אירופה, שגם כאן אין המערופיא ניתן עניין לזכויות;יז) אבל מצד שני העובדה נשארת ש"המוניטין" או קשרי-המערופיא משמשים לעתים קרובות נשוא למשא-ומתן מסחרי, גם אם אין הם מוגנים כשלעצמם - וכפי שראינו מספיק אפילו דבר זה בלבד כדי להופכם לנכס, או מעין נכס, למשל במשפט האנגלי. לעומת זאת, אמנם לא כן הוא ביבשת אירופה, שכאן אין המערופיא נכלל במסגרת הרכוש, לא במישרין ולא באמצעות זכויות-בעלות כלשהן שתתיחסנה אליו,יח) - וצריכים אנו לשאול עתה מהי העמדה המתחייבת במישור זה בדיני ישראל.
נראה לומר, שאם קשרי-המערופיא זוכים לתמורה ממונית, הרי מטבע הדברים אי-אפשר כי הם יזכו בתמורה כשלעצמם, אלא זוכים הם בה בבחינת שבח העסק (והיינו שבח הנכסים החומריים, המוחזקים או הראויים, שהם עיקרו של העסק, ואשר בלי הקנאתם שלהם לא תתואר העברת קשרי-המערופיא העובדתיים במופשט): רק עם הקנאת הנכסים הללו יכולים הקשרים העובדתיים עם ציבור מסוים להיות מועברים ממילא. אכן, דומה הדבר לתוספת-הערך העשויה להגיע לנכסים בעקב מיקומם הנוח או עליית הביקוש לגביהם - או בעקב צבעם הנדיר; וכשם שמטבע הדברים אין יתרון הצבע יכול לשמש נשוא לקניין מיוחד, או להופיע כנכס (במישרין או בעקיפין) בנבדל מן הגוף הצבוע, כן גם יתרון הזיקה הבלתי-מוגנה לציבור מערופיאות.יט)
תפיסה זו מתקרבת מבחינה מסוימת לתפיסה שראינו בצרפת בדבר ה-fonds de commerce [מכלול בית העסק, צרפתית ], או מכלול בית-העסק, והיינו בכך שעל-פי שתי התפיסות ניתן ביטוי לעיקרו של העסק במאוחד עם תכונותיו; אולם, נשאר הבדל עקרוני בין השתיים. לפי התפיסה של "שבח העסק" אין העיקר מוּצא מגדר עיקר, והתכונה אינה יוצאת מגדר תכונה בעלמא; לעומת זאת, לפי התפיסה של ה-fonds de commerce מופיע העיקר-על-תכונותיו כמשהו שונה מן העיקר כשלעצמו, ונדמה כי גם תפיסה שכזאת מופרכת היא מעצם טיבה.
בהתאם לכך, אף לעניין המערופיא ומכלול בית-העסק אין שום תקלה - ואדרבה, יש יתרון עיוני - כשמסרבת המחשבה העברית להכיר "נכסים" בדברים שאינם חומריים.
טז) זהו ביטוי העשוי גם לתרגם את מושג ה-client {לקוח, אגלית}, או clientele {חוג לקוחות, אנגלית}, באופן מותאם ומדויק יותר מכפי שנעשה הדבר כיום באמצעות הביטוי "לקוחות" - שהרי אין כמובן טעם לדבר על "לקוחות" של עורך-דין, רופא-שיניים או רואה-חשבון.
יז) המדובר הוא בזכויות שתבואנה להגן על הקביעות העובדתית של קשרי-המסחר כשלעצמם, - וזכויות כאלו אינן קיימות, למשל, גם לגבי ה-goodwill {מוניטין, אנגלית} האנגלי, על אף היותו מוסד משפטי מוכר. עם זאת יתכן שההגנה תינתן לקביעות הנידונה בעקיפין, על-ידי הענקת מונופולין לגבי השימוש בשמו של בית-העסק, - אבל את הבעיות הכרוכות באפשרות כזאת למעשה פתרנו כבר כשדנו בזכויות-הרעיון.
יח) כך בשיטות שסקרנו לעיל; אך ביחס למשפט הרומי כפי שהיה נהוג בגרמניה מציין דרנבורג את המערופיא כגורם רכושי (כרך א', עמ' 49. בהקשר זה מזכיר דרנבורג גם את עצם ההחזקה בחפץ כגורם רכושי. בקשר לכך ר' להלן, פרק ט' הערה ג').
יט) ר' הרב-הרצוג, א', עמ' 135; פתחי-תשובה על חו"מ סי' קנ"ו ס"ק ג', ז'ו-ח'; תשו' חת"ס חחו"מ סי' ע"ט; פכ"ב מהל' מכירה הל' יד'; והשווה הלסבורי-סיימונדס, כרך כ"ט, עמ' 361 ואילך, ואנקצרוס-ניפרדי, א', עמ' 563-565. אנקצרוס-ניפרדי מזכיר בעסק עוד גורמים אחרים, אשר מבחינה משפטית דומים הם למערופיא, כגון הארגון היעיל. ברשימת הגורמים מזכיר אנקצרוס-ניפרדי גם סודות עסקיים; אבל גורם זה, כנדמה, הוא שונה בטבעו, ובהעברתו אין לראות העברת שבח, הגלום בעסק ממילא, כי את עשיית שֵרות מיוחד ללוקח - היינו שרות גילוי הסודות, העשוי להיות כרוך אמנם גם במכר המסמכים שבהם הסודות נרשמו. לענין זה השווה נימוקי יוסף על יבמות ק"ו א', שמדובר שם על רופא, הלוקח "שכר חכמתו"; ואין להבין מכאן (כפי שרומז הרב הרצוג, בכרך א', עמ' 128) כי הידיעה או הכשרון המנוצלים להפקת הכנסה קרובים להיתפס כנשוא של קניין בדיני ישראל - ממש כשם שאין הם נחשבים כנכס במובן המשפטי גם בשיטות אחרות.