ב.ד.2.2.

בקשר לכך יש להעיר כי מושג זה שהזכרנו, שעבוד, אינו פוגע במה שאמרנו לעיל שהמקרקעין מן הסוג הנידון הם כרמילית, וכל שבהם הפקר, מעצם טבעם: כי אמנם, לענין רשות השימוש הכללית והפקר הדגה בים כינרת, כנראה לא היה צורך בשום שעבוד מיוחד; אך זכות של דייג אינה רק הזכות לתפוס סתם דגים בהזדמנות, אלא היא זכות לשימוש מיוחד, קבוע, העשוי להתקיים באופנים שונים ומתנגשים, ויש אפוא צורך להסדירה באופן מיוחד - והסדר מיוחד, מכוח הבעלות, המגביל את זכויותיהם של אנשים שונים באופן הדדי, לגבי השימוש בנכס מסוים, הריהו ממילא בבחינת שעבוד הנכס לגדרי ההסדר בין אותם אנשים.^נד) אגב כך ניתן גם ללמוד כי הבעלות השבטית כוללת בה אף את כוח ההקנאה; ומן התפיסה שהזכרנו, שדיג הספינות והקלעים נאסר בכינרת בכלל, כדי שלא לפגוע בחופש התנועה, ניתן להסיק שבני השבט רשאים גם לשנות את מעמד המקרקע, כדי להפכו - למשל - מכרמילית לרשות-הרבים גמורה. אולם, המקרים האמורים, שבהם מודגמים לפנינו שינויים מסוג זה, באמת אין אנו מוצאים בהם שינוי חד-צדדי על-ידי בני השבט לבדם, כי אם רק שינוי מוסכם בין בני השבט לבין הרשות הממלכתית העליונה, הישראלית-הכללית; ובאמת מסתבר שאין הבעלות השבטית כוללת בה חרות פעולה עד כדי כך שבני השבט אף יוכלו באופן שרירותי להפקיע לגמרי מאת כלל ישראל את הזכות להשתתף בהפקת ההנאה ממקום-הכרמילית כדרכו. בכיוון זה יש לנו גם אסמכתא מפורשת בהמשך הבלתי-נדחה של דברי ר׳ שמעון בן אלעזר בבבא קמא פ"א ב',^נה) לפיו כפופה הבעלות הקיבוצית של השבט לריבונות הכללית, אשר כל ישראל, מבני כל השבטים, שותפים בה בארץ-ישראל כלה^נו) - ופירושו של דבר הוא ודאי שאין השבט חפשי לשלוט בשטח הארץ שבבעלותו המיוחדת אלא לפנים מן המסגרת של הדין הישראלי הכללי, הטרומי, ובגדרי הסמכויות המופרשות לו בתוך המסגרת הזאת.^נז)

מכאן יוצא, שהבעלות השבטית - למעשה היא בעלות מוגבלת, אשר רק עם שחרור הכרמילית מזכויות הציבור, לפי הסדר לאומי מיוחד, עשויה היא להיהפך לבעלות במובן המלא; ואילו בינתיים - יותר משיש בה בעלות במובן של דיני ממונות, יש בה מה שניתן לכנות "בעלות מינהלית". עם זאת, אין להתעלם מכך כי בעלות מינהלית זו נשארת מושרשת בבעלות במובן הרגיל; כי לא זו בלבד שבעלות במובן הרגיל עשויה לחזור ולהתעורר מתוכה, כאמור, אלא יתר-על-כן: לפי דיני הבעלות במובן הרגיל יש למוד את הבעלות המינהלית, האקטואלית, כל אימת שדינים אחרים אינם מתחייבים מטבע הענין. כך, למשל, מסתבר מתוך צירוף המושגים של בעלות השבט, מחד, והפקר לכל, מאידך, שכשם שאין השבט רשאי לעמוד על בעלותו עד כדי הפקעה מדין ההפקר לגמרי, כן גם אין אדם רשאי לנצל את דין ההפקר עד כדי כך שירוקן לגמרי את נשוא הבעלות השבטית - וישנה - מצידו הוא - את טיב המקום ככרמילית. כוונתנו לאפשרות שאדם ינצל את הפקר מי הנהר עד שיעמוד וישאב את כלם לעצמו, או שיעמוד ויחצוב לעצמו את כל חול המדבר. יש בודאי להבחין כי הזכות לניצול ההפקר בכרמילית אינה מגעת אלא עד כדי ניצול הנאות המקום כדרכו ובצורה שלא תפגע בזכויות המקבילות של בני הציבור האחרים, - ובמלים אחרות משמע אפוא כי הניסוח הנכון של דין הכרמילית באמת הוא לאו דווקא שכל שבכרמילית הוא הפקר, אלא שכרמילית היא הפקר לפירות.^נח) אם ישתמש אדם בכרמילית יותר מכדי זכותו לפירות, ודאי תהא בכך פגיעה בזכותו של כל אדם בכרמילית בבחינת רשות הרבים, בהתאם למה שראינו ביחס לרשות הרבים בסעיף הקודם; אך מעבר לכך ודאי גם תהא בכך פגיעה בזכות הבעלות של השבט, ומה שנלקח מן הכרמילית יותר מדין מפירות ודאי אף ייחשב כגזול מן השבט וראוי להשבה, כדין הגזלה הרגילה בדיני ממונות.

מצד שני נראה נכון לציין כי העמידה על זכות הבעלות השבטית - ודאי אין היא יכולה להתבצע בדרך הרגילה של עמידה על זכות השותפים, כפי שנראה בפרק על השיתוף הרגיל להלן, אלא רק יכולה היא להתגשם על-ידי הנציגות המוסמכת של השבט (הנשיא והזקנים או ראשי בתי-האב), בבחינת גוף מדיני; וזהו שוב יסוד מכריע נוסף להעמדת הבעלות השבטית על "בעלות מינהלית", מיוחדת, בהבדל מן הבעלות הרגילה בדיני ממונות. בהמשך מכאן נראה גם, שאם במקרה כלשהו תשוחרר הכרמילית לעבור לבעלות הגמורה של השבט - כגון שיוחלט ליבש את הים או להפריח את המדבר, - הרי גם אז היא לא תעבור לשותפות הרגילה של כל בני השבט, לפי מניינם באותה שעה, אלא ודאי היא תעבור לבעלות בני-השבט כגוף מדיני, - ובזה מגיעים אנו לאפשרות של בעלות ציבורית רגילה, בהבדל מבעלות רגילה של פרטים, מחד, ובעלות ציבורית מיוחדת מאידך. אסמכתאות מפורשות בכיוון זה נראה להלן, בסעיף על נכסי עיר.

נד) עוד יש להעיר בקשר לכך, שההסדר הנידון אמנם לא נקבע לכאורה מרצונם החפשי של בני נפתלי, מכוח בעלותם, אלא הוטל עליהם מגבוה, על-ידי יהושע; אך באמת אין הטלה זו נתפסת במקורותינו כהטלה חד-צדדית, שבני נפתלי היו חייבים להיכנע לה בלי ברירה, אלא היא נתפסת בבחינת התנאה בין יהושע והשבט, שאם מבקש השבט להשתתף בכיבוש הארץ והנחלתה, יקבל-נא את ההסדר לטובת כל המשתתפים בכללם, ואם לא - לא יתקבל לשיתוף. נמצא אפוא כי מבחינה צורנית אמנם נקבע ההסדר על-ידי תקנה מינהלית מטעם הרשות המדינית העליונה, אבל מבחינה מהותית נשאר הוא מבוסס ברעיון של הסכם הדדי על הקנאת שעבוד, מדעת הצדדים (דוק בבבא קמא פ"א ב': "בראשונה התנו שבטים זה עם זה" וכו').

נה) "אין לך כל שבט ושבט מישראל שאין לו בהר ובשפלה ובנגב ובחוף הים" וגו'.

נו) השווה דברי הר"ן בפירושו על נדרים כ"ח א', ד"ה במוכס העומד מאליו.

נז) רעיון "האמנה החברתית" של ברית שבטים ריבוניים, המונח לכאורה ביסוד תפיסת הממלכתיות הישראלית לפי מה שראינו בהערה נ"ד לעיל, באמת אינו ממצה את הענין. עליו יש להוסיף מה שהזכרנו בסמיכות להערה נ"ו, שהריבונות של כלל ישראל בארץ-ישראל היא שותפות, ואף שותפות הפרטים הישראליים, בנבדל מהשתייכותם השבטית; ואילו שותפות זו אינה דווקא פרי של הסכם (בין פרטים או שבטים), אלא היא נוצרה באופן אוטומטי, בשעה שיצאו בני ישראל מארץ מצרים (בעל כרחם, בעקב גירוש), מכוח הזכות-בראוי שבאה להם בירושה מאבותיהם, אף מלפני היות השבטים (דוק בבבא בתרא קי"ט א׳ ורשב"ם שם). מצד שני יש להוסיף את הגדרת הריבונות שבהוריות י"א א'-ב', לפיה אין מלך ישראל כפוף לשום גורם מלבד ה' א-היו, ונמצא איפוא שאין הוא כפוף לדעת הפרטים או השבטים המהווים את האומה הישראלית, אלא שיתוף-הריבונות הישראלי מתגלם באישיותו הוא, באופן שהאומה בכללה כפופה לו אפילו בעל-כרחה. כך מתקבל גם מסוטה מ', שלהי עמ' א'; אך מכאן מתבררים גם גדרי הדבר: המלך הוא באמת הריבון הארצי, והעם כפוף לו אף שלא מדעתו, אך זה רק כשהמלך פועל כדי להגשים בעם את החוק הא-הי - היינו כשה' א-היו הוא באמת מעליו, לא רק מבחינה עובדתית אלא גם מבחינה מוסרית, - אך במידה שהעם נענה ומקיים גם בעצמו את החוק הא-הי, שוב אין המלך אלא מעין "ראשון בין שווים" בתוכו, וממילא אין לו גם סמכות לפגוע בזכויות בני האומה שלא מדעתם.

תוך כדי כך יש לציין כי דעה האומה אינה מתגלמת לפי התפיסה העברית בצירוף דעתם של כל בניה בפרטיותם, לפי הרכבם בכל שעה נתונה ובמנותק מהווית האומה כישות היסטורית, בעלת עבר ועתיד המוגדרים בתוכנם מלכתחילה, אף שלא בטובת הפרטים - אלא מתגלמת היא בחבר הזקנים והחכמים, תופסי התורה, המהווים את "בית-הדין הגדול" והמייצגים את התורה הלאומית והגוף הלאומי כאחד, בהתלכדותם המושגית.

ומכאן מסתברת העובדה, שעל אף מה שאמרנו בדבר חוסר הסמכות הממלכתית להפקיע את זכויות הפרטים, מכירים דיני ישראל בכלל ש"הפקר בית-דין הפקר" (גיטין ל"ו ב'), לפיו רשאית ההנהגה הלאומית להפקיע מאותן הזכויות. כי אמנם, המלך שיאמר לפגוע בזכויות הפרטים באופן שרירותי, מכוח עצם הריבונות המתגלמת בו, ושלא על דעת בית-הדין, - דינו לא יהיה דין; אך במאוחד עם בית-הדין יוכל הוא להפקיע. ואין לכאן סתירה גם על-פי התפיסה ש"כל האמור בפרשת מלך (בשמואל) - המלך מותר בו" (סנהדרין כ' ב'). כי לפי תפיסה זו, בשעה שהסכים העם להמליך את שאול על אף איומיו של שמואל, ממילא הוא קיבל עליו את המלך על דעת שאותם איומים יתקיימו - ונמצא אפוא שגם כשיבוא המלך להפקיע זכויות מכוח "פרשת המלך", הריהו לא יהא פועל בשרירות, כי אם על דעת האומה ובית-דינה. להשלמת הדברים כדאי להזכיר גם את עצם דין המלכת המלך בישראל, בדברים י"ז ט"ו: "שום תשים עליך מלך, אשר יבחר ה׳ א-היך בו": בהבדל מן המקובל בדברי ימי הגויים, שהמלך מתמלך על העם, דרך כיבוש העם בעל כרחו, לטובתו של המלך, הרי בישראל המצווה היא על העם, להמליך את המלך עליו, ולקבל עליו את יראתו, לטובת העם בעצמו. עצם ההמלכה והענקת סמכויות המלוכה הריהי כאן אפוא על דעת העם (באמצעות בית-דינו), ובהתאם לכך מתברר גם ביתר דיוק ענייננו המיוחד: על-פי דין תורה, מלכתחילה, הכרמילית היא בבעלות השבטים, וכל מה שבה הפקר לכל השבטים בכללם; מכאן ואילך, אין ההנהגה הלאומית רשאית לפגוע בבעלות השבטים אלא על-פי בית-הדין או בדרך קנייה, בהסכם, על דעת השבט עצמו, - אבל גם השבט מצידו אינו יכול להפקיע את זכות-ההפקר הלאומית-הכללית, אלא, שוב, על-דעת בית-הדין הגדול, כמייצג את האומה, - ובית-הדין ודאי יוכל לפעול בדבר במישרין, תוך הקנאה חד-פעמית מן העם אל השבט, או על-ידי הענקת סמכויות פעולה מוגדרות להנהגה השבטית, בבחינת תקנות-קבע מראש, לטיפול בדברים כפי שיזדמנו.

נח) השווה בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", פרק ח' סע' ג', שהפירות הם כל שימוש הנעשה בנכס כדרכו וכל המופק ממנו כדרך הנאתו.

הדף הבא