ג.ג.

ג. חוסר-ההצדקה התכליתית למושג הזכות הריאלית

אף-על-פי-כן, גם אם מושג הזכות הריאלית לא נועד לייחד שום מסכת דינים, העובדה היא שלו גם בדיעבד ולמפרע ממלא הוא תפקיד מקביל למושג הקניין העברי גם בעניין זה, - כפי שציינו כבר ביחס לחוק האוסטרי והנוסח הצרפתי של הצג"ב השוייצי. הכוונה היא לכך, שלא רק בחוקים אלה, אלא גם בשיטות האחרות של אירופה, למעשה חופף מושג הזכות הריאלית (או, באנגליה, לפחות מייחד הוא) את הזכויות הנוגעות לחפצים, והמוסדרות - תוך הבחנה בין בעלות וזכויות בחפצי הזולת - בדיני הנכסים, החפצים או הרכוש. מכאן מתפתחת ההקבלה שהזכרנו בין דיני הנכסים, החפצים או הרכוש לבין מסכת דיני הקניין, שאליה נחזור עוד בחלק השני של מחקרנו, - אך בינתיים ראוי לנו לתת את הדעת על הבדל חשוב נוסף המתגלה בין מושגי הקניין והזכות הריאלית עצמם בנקודה זו שאליה הגענו.

ההבדל הוא ברשימת הזכויות הנתפסות במושגים אלה והנמסרות על-ידיהם לתחולת מסכת הדינים המתאימה. אכן, להבדל כלשהו ראוי היה לצפות מתוך עצם העובדה שהגדרות המושגים אינן זהות, אך בהתבוננות יותר קרובה מתברר כי ההבדל הנמצא למעשה אין לו שום שייכות להגדרות.

ההגדרות (בתחום התפיסה היבשתית [של יבשת אירופה] של הזכות הריאלית) רומזות לכאורה לשלשה הבדלים, והיינו שהזכות הריאלית צריכה היתה לכלול גם טובות-הנאה, כמו כן זכויות המבוססות בהרשאה בלתי-מחייבת, ושלישית - זכויות בחפצים של הפקר, שכלן אינן נכללות בקניין. אולם האמת היא שבעיית טובות-ההנאה אינה מתעוררת כלל באירופה באופן שתוכל להשפיע על היקפן של הזכויות הריאליות, ונמצא כי לפחות להלכה (רמז לדיני ה-trust {נאמנות , _אנגלית} האנגליים), גם תכלית הזכות הריאלית היא תמיד בטובת הזכאי בעצמו.^ז) כן מסתבר שבדומה לקניין, אף הזכות הריאלית באמת אינה כוללת הרשאות של עראי, הקרויה בלטינית precarium^ח){מענק הניתן לביטול, _לטינית} - ונמצא שגם הזכות הריאלית צריכה מעשה משפטי מחייב ביסודה. ואילו במה שנוגע לזכויות בחפצים של הפקר, אמנם אין הכללתן נמנעת על-פי שום חומר מפורש שראיתי, אך גם לא ראיתי כי מישהו ימנה את הזכויות האלו עם הזכויות הריאליות למעשה^ט) - ועל-פי השימוש המצוי במושג הזכות הריאלית נראה אפוא נכון לתקן ולומר שגם הזכות הריאלית איננה שייכת אלא בחפצים המיוחדים לאדם מסוים.

ז) השווה וינדשייד, א', עמ' 99.

ח) הדבר מסתבר מתוך כך, שהמחזיק חפץ על-פי הרשאה של עראי אינו מוגן בשיטות המשפט של אירופה, לא רק נגד המרשה, בגין יכולתו לסיים את ההרשאה בכל עת, אלא גם לא נגד כל העולם זולתו: ר' פייטון, עמ' 432; סלמונד, עמ' 286; בג"ב, סע' 855; ספר החוקים האזרחי האיטלקי, סע' 1144. אף-על-פי-כן יש לציין שגם באירופה כמובן אין ה-precarium {מענק הניתן לביטול, _לטינית} חסר-משמעות משפטית לחלוטין, כי על-כל-פנים מעביר הוא את המורשה ממצב של גזלן למצב של אדם הפועל כדין - ונמצא אפוא שלמעשה מגיעות כאן השיטות של אירופה למושג של זכות שאינה לא ריאלית ולא פרסונלית, אם כי המושג היסודי של רשות - אף במובן של התר-מעשה גרידא - אינו מוכר בהן מבחינה עקרונית - במג'לה מוכרת ההרשאה הארעית כזכות, בגדרי עניינה, בסע' 836 ו-875.

ט) אכן, אנקצרוס-ניפרדי (בכרך א', עמ' 299) מדבר על "זכות הרכישה הריאלית" לגבי חפצים של הפקר וחפצי הזולת כאחד; אבל זכויות הרכישה, אף אם מכונות הן "ריאליות", הריהן מחלקה מיוחדת, אשר אין לערבבה עם מערכת הזכויות אשר נמנית בה הזכות הריאלית במובן הרגיל - הסטאטי (השווה עמ' 295). מן הבחינה הדינמית, כמובן גם מושג הקניין העברי שייך בהפקר; ובוודאי גם פתרון החידה של מושג "השותפות בהפקר" המצוי במג'לה (סע' 1045, 1234) הריהו בהבחנה בין הקניין הסטאטי וזכות-הקניין הדינמית, לפי הגדרת המושג בסע' 1045.

הדף הבא