שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בגרמניה מדגישים את ההבדל בין התביעה לתשלום החוב הנערב, אשר לעולם אפשר לעמוד עליה בדרכים הרגילות, בנפרד מן האפותיקי, לבין הירידה לנכס המשועבד לשם מימוש האפותיקי. מנקודת-הראות של הירידה לנכס לשם מימוש האפותיקי, אין בכלל תביעה לתשלום, כי אם רק זכות למכור את הנכס ולהיפרע מן המחיר, במקרה שהתשלום אינו נפרע מרצון; ומבחינה זו, התשלום אינו אפוא חובה כי אם זכות. תפיסה זו חלה אפילו במקרה שאין לנושה מסמך אכיף, והוא צריך תחילה לפנות לבית-המשפט כדי לקבל נגד בעל-הבית פסק-דין, שיאפשר לו להפעיל את רשויות ההוצאה-לפועל לשם מימוש האפותיקי. פירושו של דבר למעשה הוא, שהנושה כלל אינו צריך לתבוע תשלום, אלא מיד, לכשאין הוא נפרע במועד, ואף-על-פי שלא תבע פרעון, זכאי הוא לרדת לנכס. אם המועד תלוי בהודעה מצד הנושה, שכבר הוא רוצה להיפרע, צריכה ההודעה להינתן דווקא לבעל-הבית, ואף-על-פי שהחובה האישית, הנערבת על-ידי האפותיקי, מוטלת על אדם אחר. אולם, בכל ענייני מימוש האפותיקי רשאי הנושה לראות את האדם הרשום כבעל-הבית בספרי האחוזה כמי שהוא בעל-הבית באמת, ואף אם למעשה האיש הוא גזלן, ואפילו גזלן מפורסם. עם זאת, מימוש האפותיקי כנגד גזלן הרשום כבעל-בית אינו פוגע בזכותו של בעל-הבית האמיתי לבוא ולטעון טענותיו אפילו בדיעבד. בעל הבית יכול לטעון נגד הירידה לאפותיקי כל מה שיכול היה לטעון החייב, לוּ נתבע באופן אישי לשלם את הסכום - חוץ מטענת התישנות וטענה מסוימת בדיני ירושה. אם יש שם חייב, והוא מחל על טענה מטענותיו, אין המחילה מועילה נגד בעל-הבית (במקרה שבעל-הבית הוא אדם אחר). זכות הפרעון, כדי למנוע את מימוש האפותיקי, נתונה לא רק לבעל-הבית ולחייב עצמו, אלא גם לכל מי שעל-ידי המימוש נשקפת לו הסכנה של איבוד זכות במקרקע.
משהוכרה לנושה הזכות לרדת לנכס, ניתנת לו הברירה לפנות למכירה פומבית או למינוי נאמן להנהלתו של הנכס, או לשני האמצעים כאחד. משעת הירידה לשם מכירה פומבית נמנעת מבעל-הבית הרשות להקנות את הנכס לאחרים באופן שיהיה להקנאה תוקף כנגד הנושה. הסכם בין הנושה לבעל-הבית, שהנושה לא יוכל לרדת לנכס בדרך הרשמית - וכגון שיזכה במקרקע באופן אוטומטי או שיוכל למכרו באופן פרטי - אין לו תוקף. במידה שהנושה נפרע על-ידי ירידתו אל הנכס, מסתלקת התביעה הנערבת על-ידי האפותיקי, אבל במידה שאין הוא נפרע - זכאי הוא להוסיף ולתבוע מן החייב. לגבי המכירה הפומבית יש הוראות הבאות להקשות את מכירת המקרקע במחיר שלא יגיע כדי 7/10 מערכו. אם הנושה עצמו הוא הזוכה במקרקע במכירה הפומבית במחיר נמוך מזה, ואין הוא נפרע במלוא תביעתו אין לו שיור של תביעה נגד החייב אלא על-פי הנחה שאמנם הושגו 7/10 מערך הנכס במכירה הפומבית.קלב)
בדיני ישראל, באפותיקי סתם, אין האפותיקי נפרדת מן התביעה האישית אפילו בשעת המימוש. משבא הנושה, ושטר-אפותיקי מקוים בידו, מצווים על החייב לשלם את החוב. אם טוען החייב שיש לו ראיות לסתור, ונראה לבית-הדין כי יש ממש בדבריו, נותנים לו זמן לברר את הטענות; אם נראה כי אין ממש בדברים, מצווים על האיש לשלם לאלתר, בלא שתהא בכך פגיעה בזכותו לערער. חייב שנצטווה לשלם ושאין בידו כסף מזומן יכול לקבל ארכה בסביבות ל' יום, לפי המסיבות, בבחינת הזדמנות אחרונה לטרוח ולהשיג את הכסף. אם החייב נעדר או נמצא במרחק גדול ממהלך ל' יום אין משתהים להודיעו את צו התשלום, אלא משביעים את הנושה, ומשנשבע נוהגים כאילו ניתן צו תשלום ולא נתמלא.
אם אמנם ניתן צו תשלום, ולא נתמלא, יורדים לנכסי החייב בעל-כרחו - ופירושו של דבר איננו בהכרח ירידה אל נכס האפותיקי דווקא. קודם-כל, יש לנושה הזכות להיפרע מן המזומנים או מן המיטלטלין, ואפשר שאף ממקרקעין אחרים, הראויים יותר מן המקרקע המשועבד לתשלום החוב - ומצד שני, על-כל-פנים (ואם לא הותנה אחרת) יכול החייב להטות את הירידה אל נכסי מיטלטלין שיש לו והניתנים להימכר מיד, ויש אומרים כי יכול הוא להטות את הירידה אפילו למקרקעין מתאימים אחרים. מצד אחר, שוב, אם נערכה הירידה לנכס האפותיקי, והחוב לא סולק במלואו, יכול הנושה להמשיך בירידה אל הנכסים האחרים (וכאן באים בחשבון, בדרגה אחרונה, גם חובות המגיעים לחייב מאנשים אחרים). בירידה לנכסים בני-חורין אין לנושה שום עדיפות, ובמקרה של התחרות מחלקים את הנכסים בשווה, לפי מספר המתחרים שבעין, בגדר תביעתו של כל אחד מהם.קלג) אם ביד החייב עצמו לא נמצאו נכסים מספיקים, ונכס האפותיקי גם-כן אינו בידו, משביעים את הנושה וכותבים לו שטר-טירפא, ובו מיפים את כוחו לטרוף את נכס האפותיקי מאת בעל-הבית שבידו הנכס נמצא. אין הנושה יכול לטרוף את הנכס כל זמן שלא מיצה את זכותו בנכסי החייב עצמו. בעל-הבית שבאים לטרוף ממנו יכול למנוע את הטירפא על-ידי הצעה לתשלום כל החוב.
טירפת הנכס (במקרקעין) - דינה כירידה לנכסי מקרקעין בכלל - ואלה פרטי הדין. תחילה שמים את הנכס - ואם נמצא כי ערכו גדול מערך החוב, ואפשר להפריד ממנו חלק מספיק, שמים חלק כזה - ומוציאים את הנכס הנישום למכירה פומבית. את המכירה הפומבית אפשר לעכב אם בית-הדין סבור כי תוך זמן קצר ישתפרו הסיכויים. במכירה הפומבית אין מתקבלות הצעות פחותות מערך השומה, ומכירים דין קדימה לנושה. אם נטרף הנכס ממי שאיננו חייב בעצמו, אין בעל-הבית יכול להשתתף במכירה הפומבית נגד הנושה, בהצעה שתהא פחותה מערך החוב. מתוך המחיר המושג משתלם החוב, והיתר מוחזר לבעל-הבית. אם אין מושג מחיר העולה על ערך השומה, מחליטים את הנכס לנושה במחיר השומה, וקנינו מתחיל מן היום שתמה הכרזת המכירה. אם השומה עולה על ערך החוב, צריך הנושה לשלם את ההפרש לבעל-הבית; אם לא כן, אין מחליטים לו את המקרקע, אלא משתדלים לנהל את הנכס לטובתו, באופן שהחוב ישתלם במהירות הגדולה ביותר.קלד) אם הנכס משועבד לכמה חובות, משתלם ממנו תחילה כל חוב אשר קדם שעבודו, ועקרון זה משתמר אף אם לא כל בעלי-החובות משתתפים בירידה אל הנכס למעשה. כבר ראינו, שאם בעלי-החובות הקודמים הם שאינם משתתפים, אין מניעה להשלמת הירידה בכפוף לשעבודם של אותם בעלי-החובות; אך מסתבר גם שאפשר לסיים את שעבודם באחד מן האופנים האלה: אם מושג במכירה הפומבית מחיר גבוה מן השומה, מנכים מן המחיר את חובם ושומרים להם את הכסף בקופת בית-הדין, - אם לעומת זאת אין מושג מחיר גבוה, אין מחליטים את הנכס לנושים התובעים בלבד, אלא מחליטים אותו לכלל הנושים הנערבים, במשותף, בחלקים מתאימים. אם הנושים שאינם משתתפים בירידה הם נושים מאוחרים, ראינו כי לעולם שעבודם מסתיים; אבל בודאי גם במקרה זה, אם נשאר עודף במחיר המושג, הריהו נשאר לנושים הנותרים, בגדר חובם - ואם אין מושג מחיר, אבל השומה היא גדולה יותר מערך חובם של הנושים המוקדמים, הרי הנושים המאוחרים נעשים שותפים עמהם.
בקשר לנקודות אלו יש לציין, שאם מספר מקרקעין נמצאים משועבדים לכמה נושים, או שמקרקע אחד משועבד לנושים אחדים באופן שאפשר להפרידו לחלקים עצמאיים אשר יספיקו לנושים שונים - אין מניעה לערוך את הירידה לחלק מן הנושים לחוד, בחלק מן המקרקעין, באופן שהשעבוד של יתרם יתרכז בחלקים הנותרים, בהתאם לעקרונות הכלליים.
נושה שהפסיד לעצמו את הזכות לגבות את חובו מנכסים בני-חורין אינו יכול לטרוף את הנכס המשועבד מאת הלוקח - אבל הימנעות מלתבוע בזמן שעוד היו נכסים בני-חורין איננה פוגמת. בדומה לזה, אם קרה שהשעבוד נסוג והתרכז בחלק מן הנכסים שהיו משועבדים בתחילה, והנושה הפסיד לעצמו את הזכות לגבות את חובו ממקום הריכוז, אין הוא יכול לטרוף את החלקים האחרים.
הירידה לנכסי החייב צריכה להיות דווקא על-פי בית-דין, ואין תוקף להסכם שיהא הנושה זכאי למכור את הנכס המשועבד בלא שומה והכרזה.קלה)
אם הוחלט מקרקע ליד הנושה, מיד החייב עצמו,קלו) ולאחר זמן השיגה יד החייב או יורשו לפדות את המקרקע ולשלם את החוב במלואו, יכולים הם לסלק את הנושה, משום "ועשית הישר והטוב", כל זמן שלא עבר המקרקע לידו של יורש או לוקח (לרבות מקבל מתנה). אם הוחלט המקרקע לנושה של הנושה, מתקיימת זכות הפדיון גם כנגדו, בתנאי שאם יימצא הפרש בין השומה הראשונה והאחרונה ישלם בעל-הבית המקורי לפי השומה הגדולה יותר.קלז)
באפותיקי מפורש, מאחר שאין לנושה תביעה אישית, ממילא משמע כי אין גם מקום לצו תשלום - אבל על-כל-פנים, משבא הנושה להיפרע מן הנכס, ניתנת לחייב הברירה לסלק את הסכום במזומנים (או גם בכמות מספקת של מיטלטלין הניתנים להימכר בלי שיהוי). אם החייב איננו מנצל את הברירה, אין לנושה ברירה שכנגד, לרדת אל הנכסים בני-החורין של החייב, אלא הוא יכול רק לרדת אל נכס האפותיקי בלבד; ואם נמצא הנכס בידו של לוקח, יכול הנושה לממש את זכותו אף-על-פי שיש נכסים לחייב המקורי.
בנקודה זו מתעוררת שאלה עקרונית חשובה: האם גם ללוקח ניתנת ברירת הסילוק, או שמא רק ללווה המקורי לבדו? התשובה במקורות הריהי לכאורה באופן חד-משמעי לצד השלילה, והיינו שללוקח אין ברירה של סילוק; אולם, הדבר נראה מוזר ושרירותי עד מאוד, ויש לנו לנסות ולעמוד על פשרו. מסתבר שמלכתחילה התרוצצו בתפיסת חז"ל לגבי האפותיקי מפורש שתי תפיסות שונות. לפי התפיסה האחת, תפיסת ר' אחא, האפותיקי מפורש הריהי שעבוד מאותו סוג כמו האפותיקי סתם, ואילו לפי התפיסה השנייה, תפיסת ר' יוסי, אין האפותיקי מפורש שעבוד, אלא מעין מכר על תנאי משהה, מכשלא יסולק הסכום. כפי שמוכיח הב"ח מתחייבת התפיסה השעבודית מן המשנה בגטין, פ"ד מ"ד, ואכן זוהי התפיסה שהתקבלה בין הפוסקים; אולם, בבבא מציעא,דף ט"ו עמ' ב', מוכרעים הדברים באופן שללוקח באפותיקי מפורש אין ברירה של סילוק, ועל-פי זה הגיעו פוסקים רבים גם למסקנות מעשיות, אשר אין לישבן אלא בגדר תפיסתו של ר' יוסי.קלח) הש"ך עמד בהרחבה על האנומליה שבין התפיסה השעבודית ומסקנות הפוסקים הללו, וגורס הוא שהנכון היה לנקוט את התפיסה השעבודית באופן עקבי; אולם, גם הוא משלים עם המניעה של ברירת הסילוק מן הלוקח, באשר זו משתמעת מן הגמרא בפירוש. לע"ד, מן הראוי הוא להרחיק לכת יותר ולהסיק שגם הכרעת הגמרא בבבא מציעא איננה הכרעה לדעת הכל, כי אם רק הכרעה לפי תפיסת ר' יוסי; ומאחר שבדרך-כלל נוקטים אנו לגבי האפותיקי מפורש את תפיסה ר' אחא, נמצא שאין לנו לפסוק הלכה על-פי הסוגיה שבבבא מציעא, והנכון לפי תפיסה זו הוא שגם ללוקח צריכה להינתן ברירת הסילוק.
במסגרת תפיסה זו אין הבדל ביתר הדינים בין הירידה לנכס המשועבד באפותיקי מפורש לבין הירידה לנכס המשועבד באפותיקי סתם.קלט)
קלב) וולף-רייזר, עמ' 527-530, 545, 569, 570-572.
קלג) במשפט אחרון זה הריני נוקט הכרעה נגד כמה סייגים השנויים במחלוקת ואשר ניתן להם מעמד נכבד בספרות הפוסקים.
קלד) גם בנקודה זו הריני נוקט הכללה הנראית לי נכונה, בלא כמה סייגים הנזכרים במקורות.
קלה) כך נראה לי נכון, שלא כיש אומרים.
קלו) כדעת הרא"ש והרמ"א.
קלז) עד כאן, הסקירה היא על-פי שו"ע חו"מ סי' צ"ח - קי"ח, ודוק (ור' גם סי' פ"ו סע' ב).
קלח) המסקנות הן, שאם נמצא נכס האפותיקי בידו של לוקח, והחייב המקורי אינו מסלק את הנושה בדמים, טורף הנושה את הנכס לעצמו בלא שומה, והלוקח חייב להחזיר את הפירות שאכל, ואם השביח את הנכס הריהו נידון כיורד ברשות.
קלט) שו"ע חו"מ סי' קי"ז וסי' קי"ד סע' ג' - ודוק. ור' ביחוד גטין מ' ב - מ"א א (ונמוקי יוסף שם)[הר"ן שם]; ירושלמי יבמות פ"ז הל' א'; ירושלמי שביעית פ"י הל' א'; ב"ח על חו"מ סי' קי"ז סע' א; הרא"ש על בבא מציעא פ"א סי' ל"ט; ש"ך על חו"מ סי' קט"ו סע' כ"ו.