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張貼日期：Feb 01, 2016 7:3:0 AM

按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。民法第873條定有明文。而上開規定，為民法物權編修正前設定之最高限額抵押權所準用，此觀諸民法物權編施行法第17條、民法第881條之17等規定自明。次按最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在，固不得因抵押權之登記而逕行准許拍賣抵押物，惟抵押權人提出證據證明有抵押債權存在時，縱然債務人或抵押人否認各該證據為真正，對抵押債權之是否存在有所爭執，法院仍須就證據為形式上之審查，而為准駁。形式上如有債務人名義之借據，用以證明抵押債權存在，法院即應許可拍賣抵押物。至對於此項法律關係有爭執之人，自得另行提起訴訟以資救濟，不得僅以抗告程序聲明其爭執（最高法院民國81年11月21日81年度第19次民事庭會議決議參照）。

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按抗告人所舉最高法院71年度臺抗字第706 號判例關於最高限額抵押權所為闡述係以：「最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。」是依該判例意旨之反面解釋，如從抵押權人提出之文件為形式上審查能明瞭有債權存在時，法院即應許可拍賣抵押物裁定之聲請。是首揭最高法院81年11月21日81年度第19次民事庭會議決議亦認於該院71年臺抗字第306 號判例未變更前，應採上開許可拍賣抵押物聲請之見解。抗告人援引上開最高法院決議過程之少數說見解，及採同一見解之研究報告參考資料，尚非的論，亦無從拘束本院。(臺灣士林地方法院民事裁定96年度抗字第150號參照)