【民事違法取證~依據權衡理論及比例原則】民事訴訟之目的在解決紛爭，應區別評價實體法之違法行為以及因該實體法違法行為所取得證據之可利用性而所欲發現真實之相關利益，進行利益權衡並兼顧比例原則下而承認其可利用性(臺灣高等法院100年度家上字第253號民事判決)

臺灣高等法院民事判決 100年度家上字第253號

上 訴 人 陳源紳

訴訟代理人 幸大智律師

許雅婷律師

被 上訴人 曹正芝

訴訟代理人 顏文正律師

上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國100年7月15

日臺灣臺北地方法院99年度婚字第498號第一審判決提起上訴，

本院於民國101年5月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

(一)上訴人與被上訴人於民國(下同)75年2月20日結婚，婚後育

有子女陳佶亨、陳美恩（83年2月23日生）。因兩造間有如

下所示，被上訴人應負責之難以維持婚姻的重大事由，玆依

民法第1052條第1項第3款、第5款及第2項聲明求為准上訴人

與被上訴人離婚，並酌定未成年子女陳美恩之監護權由被上

訴人行使負擔，上訴人得與未成年子女會面交往。

(二)縱上訴人曾有外遇（上訴人否認），惟被上訴人早已原諒上

訴人，嗣兩造無法繼續維持婚姻關係，與上訴人之外遇無涉

，蓋被上訴人於100年12月14日於鈞院準備庭中既自承巳原

諒上訴人外遇之情形，且在96年7月1日上訴人發現證物1至

證物17之書寫文件後，兩造之婚姻關係仍持續未生任何變化

。而其所謂家暴之真實事實，乃係97年2月28日時，兩造因

故發生爭吵，被上訴人作勢欲按警鈴，上訴人因恐在凌晨驚

動全棟住戶，情急之下拉住被上訴人，上訴人並非基於傷害

被上訴人之故意而發生拉扯，且被上訴人因該拉扯之動作，

僅有一般常見之小紅腫情形（按被上訴人當時正接受台大急

診室皮膚蕁麻疹的藥物治療中，該小紅腫恐係因蕁麻疹所引

起），但被上訴人卻以此據以聲請核發保護令，並對上訴人

提出傷害之告訴及其他多起民、刑事訴訟，由是可知，兩造

之婚姻關係係因被上訴人無理之訴訟逼迫，而使雙方喪失互

信、共同生活之基礎，而演變為對簿公堂之情況，準此，兩

造間於97年開始未能繼續維持婚姻之關係，與上訴人外遇之

情形並無關聯，完全係因被上訴人之心理狀況不穩定，而無

故興訟所致。

(三)被上訴人以上訴人平均每年有約新臺幣(下同)40萬餘元之保

險金收入，而主張被上訴人無惡意遺棄云云，然上訴人雖為

受益人而可取得上開之還本保險金。但上訴人就上開之保險

金，均再用以繳納自己及兒女之保險費用，其剩餘不多，每

月平均僅有1萬0,334元其並不足以維持上訴人之生活。又，

被上訴人明知上訴人失業中，未盡扶養之義務，反另對上訴

人以子女及本身之名義，提起給付家庭生活費之訴訟，用以

逼迫上訴人至絕路；甚者，上訴人失業後，上訴人曾以信函

要求被上訴人基於配偶之身份，負擔年屆六旬之上訴人全民

健康保險(下簡稱全民健保)費用，然被上訴人迄今卻從未支

付。是以，被上訴人不盡扶養之義務即構成民法第1052條第

1 項第5款之情形，上訴人自得請求離婚。

(四)苟如被上訴人所稱，被上訴人深愛上訴人，希望上訴人可以

返回共同生活，則為何被上訴人竟於100年8月31日對上訴人

提出誣告之自訴案件，被上訴人迭以訴訟之方式，被上訴人

實係兩造婚姻未能維持應負最大責任之一方，是按民法第10

52條第2項之規定，上訴人自得請求離婚。

(五)上訴人於原審起訴聲明：1.請准上訴人與被上訴人離婚。2.

請准上訴人得依如附表一所示方式及時間與未成年子女陳美

恩（83年2月23日生，身分證統一編號：Ｚ000000000）會面

交往。惟原審判決駁回上訴人上開請求，上訴人不服，提起

上訴，爰於本院上訴聲明：1.請准上訴人與被上訴人離婚。

2.請准上訴人得依如附表一所示方式及時間與未成年子女陳

美恩（83年2月23日生，身分證統一編號：Ｚ000000000）會

面交往。

二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：

(一)上訴人以證人王伯文、賈春芳之證言，意圖證明有不堪同居

虐待之情事云云，惟證人王伯文夫婦指有到過兩造的家中二

次、一起吃過三、四次飯，其中二次兩造小孩也有出來等語

。然王伯文夫婦不曾到過兩造之住處，僅在一次餐會中上訴

人介紹而認識王伯文夫婦，當時也只有陳美恩一起出席，陳

佶亨並未參加，第二次與王伯文夫婦碰面，係因被上訴人耳

聞上訴人在大陸有包二奶之情，乃約王伯文夫婦在永康公園

見面，並詢問渠二人有無聽聞此事。王伯文夫婦就此部分之

證述，與事實不盡相符。又被上訴人嗣雖有去電賈春芳，亦

係以同為女人之立場，希其能誠實以告，因自己之先生在大

陸有了女人，身為太太的被上訴人當然心急、焦慮，在情緒

上較為激動，亦屬人之常情。此情雖讓王伯文夫婦感覺被上

訴人精神不穩定，然純為情緒之反應，要與精神上有疾病者

不同。

(二)況依兩造子女之證言，兩造感情在上訴人於大陸工作期間，

仍算不錯，上訴人有外遇後，方才有吵架等情，足見本件並

無不堪同居虐待情事。又對於上訴人有家暴之事實，經原審

傳訊證人陳美恩到庭說明及原審審酌其他事證而認有家暴之

情事，並核發保護令在案，以上均於保護令案之卷證可憑，

上訴人否認之，自無可採。且依陳美恩在鈞院之證言，更證

明上訴人有外遇乃為事實，且係上訴人主動告知陳美恩。另

證人陳美恩亦證述97年2月28日兩造確有吵架，且上訴人有

扭被上訴人之手等語，與在原審所證述大致相同。再依陳美

恩在鈞院證述97年2月28日其在房間內可看到客廳及對講機

，因兩造吵架時，位置非固定在一處，所以其可看到，並繪

製其房間可看到視角（確可看到見各廳一部分及對講機）。

足見上訴人於97年2月28日之家暴行為屬實。又陳美恩在原

審有證述上訴人對其很好，至於其寫給法官的信中所指上訴

人有恐嚇要打她等語，亦證述該事為真，可見上訴人既對陳

美恩很好，陳美恩不可能故意為不利於上訴人之證言，其僅

係將所見所聞，真實呈現而已。

(三)上訴人就89年間在大陸有一位羅姓之女性朋友，且曾在生日

卡上署「卿」乙事已自承在案，另上訴人亦自承在大陸亦另

有「賢祐」之女性友人（均見鈞院100年11月23日準備程序

筆錄）。是以，上訴人對於100年11月23日準備程序所提之

上訴人所自己記載之簡訊內容，辯稱係因為與被上訴人吵架

，故意寫給被上訴人看，且當時上訴人已在台灣工作，不可

能維繫感情云云。然依上訴人所記載之簡訊內容中，已明明

白白的寫出上訴人包二奶、買房給二奶、幫其開店面、匯款

、拿掉胎兒、計畫再生小孩等等之事實，上訴人否認有外遇

情事，毫無可採。且被上訴人所拾獲之記事本，上訴人在其

上最早記載所傳簡訊之日期為96年（2007年）4月2日，所以

上訴人辯稱係因96年6月9日雙方吵架後，其才故意寫一些文

字來氣被上訴人云云，顯不可採。又上訴人有習慣將簡訊內

容記載於記事本上之習慣，此由前提之各項簡訊記載可知，

另被上訴人曾於2007年6月20日發送簡訊予上訴人「紳：兩

個月（8/9）內解決你的外遇，否則我們只好離婚，你同意

嗎？請回復信息！芝」，上訴人於記事本上之2007年6月20

日亦將此簡訊內容一字不漏為記載，可見記事本的內容，確

為上訴人就簡訊內容之記錄。且記事本的內容，亦確是上訴

人與外遇女子董雙麗往來內容之紀錄。

(四)上訴人又指其無收入，被上訴人竟連健保都不為其投保，而

有惡意遺棄云云，然上訴人以自己為要保人，替被上訴人陳

佶亨、陳美恩為被保險人所保的諸多保險，上訴人均將受益

人變更為「上訴人」，且該等保險大都為已繳費期滿，自97

年起，大約每工年至少可領122萬元，平均每年有約40萬餘

元之保險金收入。況上訴人為留美碩士，並有機械、管理之

專長，且仍有其他之工作收入，自足以維持生活，是其指不

為其投保健保，而屬惡意遺棄云云，顯為不實。

(五)上訴人又指其因繳納保險費，致已無法維持生活云云，惟上

訴人檯面上短暫失業，上訴人仍有高額所得，足以過優渥生

活，根本不需被上訴人扶養；且以被上訴人一個教員所得，

獨力扶養兩名子女，當時兒子長年在南部念大學、研究所，

賃屋、生活花費，而讀國中、高中的女兒生活費、教育費、

升學補習費，家用全部支出、房貸、訴訟律師費用，早已捉

襟見肘，確實無力再扶養上訴人。況上訴人99年間受僱於英

屬維京群島商禾豊貿易有限公司，並領有薪資，顯非被上訴

人不為家庭生活費用支付，上訴人即不能維持生活，上訴人

主張被上訴人惡意遺棄其於繼續狀態中，洵無可採。

(六)投保人壽保險，應視個人財務狀況，亦即買保險並非絕對之

必要支出，倘有上訴人所指其生活有困難，即應停繳保險費

，並領回已繳保險費之解約金，而非仍持續繳納。另陳估亨

、陳美恩亦已函請上訴人停掉保險。是以，上訴人自應終止

子女部分之保險，方屬正辦。又上訴人就二位子女陳佶亨及

陳美恩共向南山人壽保險6個保險，生效日均為86年8月17日

，要保人均為上訴人，起初有三個保險係以上訴人為受益人

，三個保險之受益人為被上訴人，但在97年2月28日上訴人

為家暴並離家後，原以被上訴人為受益人之三個保險均變更

受益人為上訴人，以上六個保險中，有二個保險每五年可領

3萬元生存保險金，有二個保險每三年可領6萬元生存保險金

。又上訴人於87年、88年以自己為被保險人，各投保10年期

之保險，另就二位子女自88年至90年間，再向富邦人投保4

個保險。其中87年及88年所投保之二個保險，繳費期限於97

年級98年已繳清保費，87年所投保險之受益人原為曹正芝、

陳佶亨、陳美恩（三個順位），88年所投保之保險受益人原

為陳佶亨，但自97年2月28日後，其即變更該二個保險之受

益人第一順位陳甄翎，第二順位陳美恩，第三順位陳佶亨，

惟生存還本金之受益人仍為上訴人，此二個保險分別每三年

可領28萬元及76萬元；上訴人在88年至90年間以二位子女為

被保險人之四個保險均20年期，其滿期日分別為108年、109

年及110年，並無上訴人所指因保險只剩一、二年，不繳保

費，可領回之金額會減損等情，足見上訴人為不實之陳述。

是以，上訴人一邊繳納保險費，另一邊則以無法維持生活，

要求被上訴人為扶養，顯不足採。

(七)又依證物23所示之內容可知，被上訴人係希望上訴人解決外

遇後，回歸原來之家庭，才願意原諒，並非上訴人所指被上

訴人已原諒上訴人之外遇，即不得再為抗辯。況上訴人並未

真心解決，甚且仍與外遇女子董雙麗繼續交往，則兩造間嗣

後婚姻發生破綻，完全歸責於上訴人，上訴人自不得以民法

第1052條第2項提起離婚訴訟。

(八)嗣於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)上訴人主張兩造於於75年2月20日結婚，婚姻關係現仍存續

中。

(二)兩造育有子女陳佶亨、陳美恩（女，83年2月23日生，身分

證統一編號：Ｚ000000000）。

(三)臺灣臺北地方法院（下簡稱臺北地院）曾以97年家護更一字

第2號通常保護令民事裁定核發保護令，並經臺北地院以98

年家護聲字第14號裁定就保護令准予延長6個月在案，另臺

灣臺北地方法院檢察署（下簡稱臺北地檢署）97年度偵字第

9888號認定就前開上傷害行為，以不起訴處分，並經臺灣高

等法院檢察署（下簡稱高檢署）97年度上聲議字第4662號駁

回再議確定。

(四)被上訴人於100年9月間向臺北地檢署對上訴人提出誣告罪之

告訴，並另向臺北地院提起損害賠償125萬元。

四、兩造爭執事項：

(一)被上訴人有無虐待上訴人及虐待其父母而構成離婚之事由？

(二)被上訴人有無惡意遺棄上訴人？

(三)有無可歸責於被上訴人之無法維持婚姻的重大事由？

五、得心證之理由：

(一)按夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚

：三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待。民法第1052條

第1項第3款定有明文。上訴人主張被上訴人結縭以來，被上

訴人每每以死相逼，且精神狀態不穩定，致使上訴人承受莫

大之精神上壓力云云，並舉證人陳甄翎於原審100年1月13日

、陳美恩100年4月21日及人王伯文、賈春芳於本院之證詞為

據。惟為被上訴人所否認，經查：

1.證人即上訴人之姊姊陳甄翎於原審固證稱，同住中正路時

，「有一次」被上訴人拿刀子，威脅伊弟弟說要自殺，作

鬼要殺伊弟弟，「伊沒有看到什麼」，但是伊有聽到，因

為伊家不大等語（見原審卷第105頁），此已與上訴人所

主張被上訴人常常拿刀子一節不符，況證人陳甄翎證稱沒

看到實況，則兩造究何因而起勃蹊，可歸責於兩造中何人

，被上訴人究有無拿刀子等，證人陳甄翎並無法證實，自

難以證人陳甄翎之證詞證明被上訴人有常以刀子以死相逼

等情。

2.又查證人即兩造子女陳佶亨、陳美恩分別於原審證述「（

法官問:兩造相處如何？）大三(按:97年)之前還好，回來

感情不錯，都一起全家吃飯、逛街、買東西。大三搬出去

之前沒有印象有嚴重的吵架。....與父親相處沒有很好，

父親比較情緒化」等語（見原審卷第164頁背面)、「我國

二(按:97年)的時候，爸爸就沒有跟我們同住，國二之前

有與我們同住，同住的時候爸爸常常出差，...我們相處

還不錯，爸爸會打電話回來說哪一天回來，會打電話給我

或是媽媽。...他回來臺灣時我們就一起吃飯，...爸爸不

是每天跟我們共同生活，他們（指兩造）感情融洽，很少

吵架，感覺很好。」等語（見原審卷第171頁），足見兩

造在97年間發生衝突(詳後述)而至分居前，縱偶有爭執，

惟感情尚屬融洽，家庭生活亦稱和諧，亦無上訴人所指受

被上訴人虐待情形。

3.再查證人即兩造之友人王伯文於本院證稱，伊沒有看到被

上訴人精神不穩定，對上訴人做何騷擾，只以電話約我們

出去，要講一些事，如伊不出去，就要去死，被上訴人對

伊說上訴人外面有女人，說上訴人是否在上海金屋藏嬌，

我們後來有看上訴人說被上訴人精神不穩定，一直要自殺

等語(見本院卷第68頁背面)；證人即兩造之友人賈春芳於

本院證稱，伊接過被上訴人的滿長電話，對伊產生壓力，

被上訴人哭哭啼啼，說要給車撞死，被上訴人一直打電話

到伊接到為止，所說的內容，都是他們家務事，所講的大

概都是類似上訴人外遇的事等語(見本院卷第69頁)，可知

，被上訴人係因被上訴人外遇之事(詳後述)，向友人王伯

文、賈春芳訴苦及查證，按夫妻之一方如有外遇情事，另

一方在遭感情背叛下，難免心理受創，情緒較為激動，說

出較不理性話語，復因屬兩造間之家務事，外人大多無意

介入，避之猶恐不及，故證人王伯文、賈春芳面對被上訴

人難免有所逃避，被上訴人苦無人傾訴，亦難免顯露焦慮

之情，是以追根究底仍係因上訴人有外遇，始造成被上訴

人對外呈焦燥之情緒，難認被上訴人事後情緒不穩定，構

成對上訴人精神之虐待。

4.另按夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求

離婚：四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待，或夫妻

一方之直系親屬對他方為虐待，致不堪為共同生活。民法

第1052條第1項第4款定有明文。查上訴人主張被上訴人不

為前來探望兩造之子之上訴人母親開門，不給水喝，且阻

止其於上訴人母親病危之際到醫院探視云云，然查，依上

訴人所述，顯然上訴人之母親並未與兩造同住，即無不堪

為共同生活之情，已與上開法條構成要件不符，況被上訴

人亦自承伊的房客說有人來找伊，伊當時身體不舒服，所

以伊在房間，伊的房客透過對講機，跟來訪的人說伊不舒

服，所以婆婆沒有看到小孩等語，可見當時亦非被上訴人

所應門，其間終未使上訴人之母親與孫子見面，實屬誤會

所致，此外，被上訴人縱曾阻止上訴人前往探望病危之母

親，然是否探望母親，乃屬是否盡人子之孝問題，與是否

虐待無關，況上訴人亦自承當日其有前往醫院探視病危母

親等語(見原審卷第21頁)，自難認被上訴人此阻止探望病

危母親要求有何虐待致難以共同生活之情形。

(二)又按夫妻之一方須有支付家庭生活費用之義務，而無正當理

由不為支付，致他方不能維持生活者，始與民法第1052條第

1項第5款所謂以惡意遺棄他方之要件相當(最高法院88年台

上字第227號判決意旨參照)。上訴人主張伊自97年12月失業

至今，依賴家姊接濟，不能維持生活，被上訴人未盡扶養之

義務，上訴人曾以信函要求被上訴人基於配偶之身分，負擔

年屆六旬之上訴人健保費用，惟卻遭被上訴人所拒，確有惡

意遺棄上訴人之情事云云。惟查：

1.上訴人自承每年可取得之保險金為39萬8,666元等情(見本

院卷第146頁)，則平均一個月即有3萬餘元之收入，依現

今一般生活水準判斷，已足以滿足上訴人個人基本生活開

銷，自難認有不能維持生活之情，雖上訴人復辯稱上訴人

每年為自己及子女所應繳納之保費合計為27萬4,648元，

為必要之支出，雖上訴人為受益人而可取得上開還本保險

金，然上訴人就上開之保險金，均再用以繳納自己及兒女

之保險費用，其剩餘不多，每月平均僅有1萬0,334元，並

不足以維持上訴人之生活云云，然查兩造之子女陳佶亨、

陳美恩曾於101年2月12日寄信予上訴人稱，伊等已長大，

請上訴人停止上訴人為伊等所買保險等情，有該信函及郵

件回執在卷可憑(見本院卷第255、256頁)，可見上訴人所

主張為子女保險為必要費用云云，已不可採，故上訴人如

終止部分有關子女之保險契約，尚可減少開銷，且有關子

女部分保險，均為20年期，有保險一覽表、保單面頁在卷

可查(見本院卷第257頁、第268至277頁)，亦無如上訴人

所稱再差一年即將滿期，滿期後就不用再繳之情，故終止

部分保險契約，亦屬合理，上開保險金自得維持上訴人基

本生活。

2.又查上訴人亦自承現已向市公所投保全民健保，與被上訴

人為上訴人加保，在權益上無差別等語(見本院卷第259頁

背面)，是上訴人既能維持生活，已如前述，且亦非無管

道投保全民健保，自難認被上訴人未為上訴人加保全民健

保，即有惡意遺棄上訴人之意，是以被上訴人是否誤解全

民健保法施行細則規定，而認持家暴令得拒絕上訴人投保

，均不影響被上訴人未惡意遺棄上訴人之認定。

3.從而，上訴人此部分不足採，被上訴人並無惡意遺棄上訴

人之情。

(三)再按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難

以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於民

國七十四年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國

立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方

負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精

神，非積極破綻主義，經原判決說明綦詳。關於「難以維持

婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望

為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應

依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於

同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於

同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一

方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離

婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義

，尤其違反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，

同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主

義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方

之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離

婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是

責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法

院94年台上字第2059號判決意旨參照）。上訴人主張縱上訴

人曾有外遇之情形，惟被上訴人早已原諒上訴人，嗣兩造無

法繼續維持婚姻關係，與上訴人之外遇無涉云云。經查：

1.上訴人於婚姻關係存續中確與被上訴人以外之異性不當交

往等情，業據被上訴人提出簡訊內容之轉記載文件為證（

見本院卷第110至127頁），上訴人雖否認真正，然其後已

不爭執真正，僅辯稱係被上訴人違法取得上開證據等語(

見本院卷第133頁)，惟按違法取得證據之可利用性，在刑

事訴訟程序固然採取證據排除法則，主要目的在於抑制違

法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，在於憲法上

正當法律程序之實踐，使人民免於遭受國家機關非法偵查

之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。

但民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭，因此就民事證

據法而言，應區別評價實體法之違法行為，以及因該實體

法違法行為所取得證據之可利用性而所欲發現真實之相關

利益，進行利益權衡，並兼顧比例原則下而承認其可利用

性。查上訴人業自承係伊故意寫給被上訴人看的(見本院

卷第80頁背面)等語，則上開證據已不具隱私性，且就被

上訴人於本件訴訟使用該項證據之程序利益而言，被上訴

主張上訴人有外遇，然舉證困難(例如被上訴人尋上開證

人王伯文、賈春芳協助，均無法探知上訴人是否有外遇，

已如前述)，因此基於利益權衡原則，應認為被上訴人即

有使用上開證據之必要，故上開證據即具有證據能力。是

上訴人此部分所辯不足採。

2.又查觀之上開簡訊內容之轉記載文件內容，除稱呼外遇對

象(老)婆，上訴人自稱(老)公，且有表示愛意，希望將來

兩人有小孩，外遇對象名字為賢祐，改名前叫雙麗之文字

外，並另記載具體事件(如到大陸蘇州出任務，離開大陸

昆山，送禮物、財務處理、在具體時間、地點與人談生意

議價等)等，如若僅上訴人故意寫給被上訴人看，並不存

在外遇情事，則何以在字裡行間尚另敘述其他與外遇無關

之具體事件經過，是以應認上開簡訊內容之轉記載文件所

載內容應屬上訴人親身經歷而為記載，上訴人所辯係故意

編寫給被上訴人看云云，應不可採。

3.再查證人陳佶亨於原審證述：「（法官問：爸爸有外遇？

）有吧。我大二升大三的暑假....爸爸那次開車載我從嘉

義上來，他在車上有跟我說與大陸一個女生有比較好的關

係」等語(見原審卷第165頁)；證人陳美恩於原審證稱:「

自從我升國二的暑假爸爸自己說有外遇之後，我們就處的

不好。爸爸與媽媽吵架之後，...媽媽出去了，等我哥哥

回來之後，他就找我們去客廳說話，說他在上海有外遇，

還有講很多，說不想跟媽媽繼續，理由就是他外遇，他想

要離婚。...」（見原審卷第172頁）等語、於本院證稱:

「(上訴人訴訟代理人問:你何時知悉上訴人有外遇，是如

何知曉?)我國中時，是聽上訴人說的，上訴人在家裡跟我

說，他說他在上海有一位紅粉知己，....這也是上訴人主

動跟我說的」等語(見本院卷第68頁)，且上訴人在上開簡

訊內容之轉記載文件上既稱希望將來兩人有小孩，「未來

，我倆有了小孩，你不僅是我的婆，紅粉知己，也是我的

貴人」之文字(見本院卷第121、126頁)，可見上訴人對婚

姻外第三者間關係，非比一般，可見上訴人向子女坦承有

婚姻第三者等情，應係指外遇對象，是上訴人主張伊係說

男、女都有好朋友，但不是包二奶，伊沒有外遇，證人陳

佶亨、陳美恩證詞不能證明伊外遇云云，即不可採。

4.上訴人復主張縱有外遇，被上訴人亦已自承原諒上訴人外

遇之情形，日後亦如一般夫妻共同生活，否則何以被上訴

人未再與上訴人提出離婚之要求云云，然查被上訴人於10

0年12月14日在本院準備程序中雖自承「去報案時，我有

原諒他外遇的事，是希望他回心轉意，跟我好好過日子」

等語，但亦稱:「但他沒有真心反省，對我語言暴力，於

97年2月28日他又傷害我，我按警鈴，才有第二次傷害」(

見本院卷第133頁背面)，又查臺北地院曾以97年家護更一

字第2號通常保護令民事裁定核發保護令，並經臺北地院

以98年家護聲字第14號裁定就保護令准予延長6個月在案

，為兩造所不爭執(見不爭執事項(三))，可見被上訴人係以

日後兩造繼續和平共同生活為條件，而原諒上訴人外遇一

事，然事後仍發生家暴事件(詳後述)，被上訴人自無法原

諒上訴人發生外遇情事，況被上訴人於96年6月20日12時

02分，對上訴人所發簡訊，希望上訴人在二個月(8/9)內

解決外遇問題，如果未解決，兩造只好離婚等語(見本院

卷第245至246頁)，其意亦係上訴人如未回心轉意，只有

走上離婚一途(即不原諒之意)，且依上開簡訊內容之轉記

載文件內容，上訴人於96年6月20日12時56分依然對婚姻

第三者表達愛意(見本院卷第247頁)，顯然上訴人實無解

決外遇之意，被上訴人豈有事後宥恕之可能，故上訴人此

部分主張，應不可採。

5.上訴人續主張兩造於97年2月28日因故發生爭吵，被上訴

人作勢欲按警鈴，上訴人因恐在凌晨驚動全棟住戶，情急

之下拉住被上訴人，上訴人並非基於傷害被上訴人之故意

而發生拉扯，且被上訴人僅有一般常見之小紅腫情形，而

對上訴人提出保護令之聲請，並對上訴人傷害之告訴及其

他多起民、刑訴訟，兩造之婚姻關係因被上訴人無理之訴

訟逼迫，而使雙方喪失互信、共同生活之基礎云云。惟查

:

(1)臺北地院曾以97年家護更一字第2號通常保護令民事裁

定核發保護令，並經臺北地院以98年家護聲字第14號裁

定就保護令准予延長6個月在案，已如前述。

(2)又查雖臺北地檢署97年度偵字第9888號認定就前開上傷

害行為，以不起訴處分，並經高檢署97年度上聲議字第

4662號駁回再議確定，亦為兩造所不爭執(見不爭執事

項(三))，然按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效

力(最高法院41年台上字第1307號判例意旨參照)，且經

本院調閱臺北地院97年家護更一字第2號通常保護令民

事相關卷宗中所附被上訴人驗傷診斷書係記載「右前臂

19x7公分紅腫」(見臺北地院97年度家護字第123號卷第

22頁)，上訴人雖主張被上訴人當時正接受蕁麻疹藥物

治療中，上開紅腫恐係蕁麻疹所引起云云，惟為被上訴

人所否認，上訴人亦未舉證以實其說，應認不實在，且

證人陳美恩於上開臺北地院97年家護更一字第2號97年1

1月26日調查中證稱，97年2月28日凌晨一點半伊上床睡

覺，後來聽到兩造吵架聲音，「伊聽到上訴人說你的命

不如一根遙控器」，又聽到警鈴聲，有人按電鈴，兩造

繼續吵很大聲，吵伊爸爸外遇的事情，這是伊在房間聽

到的，「伊爸爸扭她的手」，伊媽要按對講機，伊爸爸

不給她按等語(見臺北地院97年家護更一字第2號卷第15

頁)；於本院證稱，97年2月28日兩造吵架的位置不是固

定，範圍很大，可以看到對講機或客廳等語(見本院卷

第67頁背面)，按一般常情而言，吵架時一來一往間，

當不至固定一處所，故實有可能兩造吵架時一部分時間

係置於證人陳美恩得從房間看得到位置，且證人陳美恩

亦稱爸爸、媽媽都對伊很好等語(見臺北地院97年家護

更一字第2號卷第19頁)，可知證人陳美恩當不至對善待

伊之父親挾怨作不實之證言，上訴人主張證人陳美恩證

述偏頗云云，即不可採，應認被上訴人於97年2月28日

確受有上訴人家暴等情，另96年7月2日兩造亦有吵架，

被上訴人並受有傷害等情，亦有驗傷診斷書(右手前臂

5x0.1、6x0.1公分紅腫及1.5x1.5公分瘀傷，見臺北地

院97年度家護字第123號卷第20頁)可稽，並有證人陳美

恩於原審證稱:「國二的時候也有吵架，他們在房間裡

面吵，然後我媽媽就跑出去了。我不知道他們吵什麼，

他們關門，後來爸爸出來叫我到水給媽媽喝，我看到媽

媽的手紅紅的。我在房間，他們在他們的房間，後來他

們吵到客廳，爸爸就叫我到水給媽媽喝，後來媽媽就出

去了。他們每次吵架完，媽媽的手都紅紅的。手腕的附

近紅紅的等語(見原審卷第171頁背面)等語可憑，應認

上訴人在上開簡訊對婚姻外第三者傳情後，仍有連續家

暴之情，上開臺北地院以97年家護更一字第2號通常保

護令民事裁定核發保護令，即屬有據。

(3)雖上訴人續主張苟被上訴人確有維持兩造婚姻之意願，

則何以聲請上開保護令、提出刑事傷害告訴，顯見被上

訴人不欲與上訴人共同生活之心態甚明，被上訴人不擇

手段以刑事責任相繩，破壞夫妻間信任、共同生活之能

事云云，經查上訴人確有連續家暴行為，被上訴人亦確

受有手臂紅腫等傷害，已如前述，則被上訴人聲請保護

令及提出刑事告訴，當屬有據，且在保護令期限屆至時

，上訴人如深知悔改，亦得與被上訴人共同生活，二者

不相矛盾，難認被上訴人有故意藉由訴訟手段，以達破

壞兩造間信任關係為目的之情。

(4)上訴人復主張如被上訴人深愛上訴人，希望上訴人可以

返回共同生活，則為何上訴人竟於100年8月31日對上訴

人提出誣告之自訴案件，且附帶請求上訴人應賠償被上

訴人125萬元損害賠償，且因刑事訴訟法規定，不得對

配偶提出刑事自訴，更於自訴遭駁回時，又提出誣告罪

之告訴，被上訴人如此執意提出訴訟，可知被上訴人心

中根本不認上訴人為配偶身分，處心積慮置上訴人於牢

獄之災，何能謂雙方之間無重大破綻云云，然查被上訴

人對上訴人提起誣告罪之自訴及告訴，並請求民事賠償

係因上訴人先前已對被上訴人提起詐欺、偽造文書等、

妨害自由之刑事訴訟案件，均經不起訴確定，有不起訴

處分書、高檢署處分書附卷可查(見本院卷第203至214

頁)，已難認被上訴人對之提起誣告刑事訴訟等行為，

應全歸責於被上訴人，況被上訴人對上訴人提起誣告自

訴案件遭以不得對配偶提起自訴而判決自訴不受理(見

本院卷第222頁)在案，顯係被上訴人不諳法律之故，則

事後再提起刑事告訴，自屬當然之理，亦難認此有何否

認上訴人為其配偶之情，故上訴人此部分主張，尚屬無

據。

(5)此外，被上訴人另對上訴人提起給付生活費之民事訴訟

，業經判決上訴人應給付部分生活費確定，有臺北地院

97年家訴字第188號、本院98年家上字第177號、最高法

院100年度台上字第834號判決在卷可按(見本院卷第183

至202頁)，是被上訴人所提起此件民事訴訟，亦非全然

無據。反而上訴人對被上訴人提起偽造基本申請書盜領

之侵權行為損害賠償等案件，則經法院判決駁回確定在

案，有臺北地院98年度訴字第1589號民事判決及確定證

明書在卷可查(見本院卷第215至218頁)，可知在兩造訴

訟糾紛中，上訴人對被上訴人提起之訴訟，均屬無據。

(6)依前所述，上訴人對被上訴人提出數次民、刑事訴訟，

均經不起訴處分或遭駁回，而被上訴人對上訴人提出之

民、刑訴訟，則均屬有據，自難認兩造互為多起民、刑

訴訟，係因被上訴人無端訴訟逼迫，而使雙方喪失互信

、共同生活之基礎。

6.是以兩造雖然現呈分居狀態(證人陳美恩於原審證稱自上

開保護令後，上訴人即一直沒有回來等語，見原審卷第17

1頁背面)，然上訴人既有外遇問題，且對被上訴人無端提

出民、刑事訴訟，均已如前述，是上訴人主張兩造婚姻無

法維持，伊非應負責之一方云云，已不可採，從而兩造婚

姻關係雖存有破綻，然可歸責程度係上訴人大於被上訴人

，是揆諸前開判決意旨，責任較重之上訴人自不得向可責

性較輕之被上訴人請求離婚。故上訴人依民法第1052條第

2項規定訴請離婚，於法亦有未合。

(四)綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第3款、第5款及第2

項規定請求離婚，均為無理由，應予駁回。至關於未成年子

女監護部分：按對於未成年子女之權利義務，除法律另有規

定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利

時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者

負擔之。民法第1089條第1項定有明文。本件原告之訴為無

理由，應予駁回，已如前述，被告又無法律上不能（如受停

止親權之宣告）或事實上之不能（例如在監受長期徒刑之執

行、精神錯亂、重病、生死不明等）之情形，對於兩造所生

未成年子女陳美恩權利義務之行使負擔，自應由兩造共同為

之。上訴人以兩造離婚請求酌定未成年子女陳美恩監護權之

行使負擔，依法尚有未合。原審為上訴人敗訴之判決，並無

不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由

，應予駁回。

(五)又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，

經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳

予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項

、第78條，判決如主文。