張貼日期：Feb 01, 2016 9:51:25 AM
按當事人知他造之住居所，指為所在不明而涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十 六條第一項第六款固定有明文。本件上訴人於原審再審之訴 主張被上訴人明知上訴人之住居所，卻指為所在不明而聲請 法院准為公示送達致判決確定云云。惟被上訴人否認之，揆之民事訴訟法第二百七十七條「當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任」之規定，自應由上訴人就其主 張被上訴人「明知」上訴人之住居所而指為所在不明之事實 負舉證證明之責。換言之，民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。而民事訴訟法第一百四十九條第 一項第一款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。即按應受送達人戶籍所在地之住居所為送達而無人收受，依社會一般觀 念，又不知其應為送達處所而言，既非以聲請人主觀的不明為標準，亦非以客觀的絕對不明為準。依一般認為相當之方 法探查後，仍不知其應為送達之處所者，即可認為不明。（台灣高等法院95年度重上字第395號判決參照）