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張貼日期：May 31, 2016 5:36:42 AM
【問題意識】
共同被告(某甲)偵查中向檢察官所為其他被告(某乙)犯罪事實的陳述，本質上是證人身分，若該檢察官未將該共同被告(某甲)改列為證人身分訊問，或未踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權、或未使該共同被告(某甲)具結陳述，則該共同被告(某甲)偵查中向檢察官所為的陳述，對於某乙的犯罪事實審理程序而言：
是否符合刑事訴訟法第159之1條第2項的要件，而有證據能力？
縱使不符合刑事訴訟法第159之1條第2項，是否一概認為沒有證據能力？
假如於某乙於審判中經傳喚某甲作為證人，並具結、經某乙詰問，可否認為有證據能力？
【參考法條】
刑事訴訟法第155條第2項：
無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。
刑事訴訟法第159之1條第2項：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
刑事訴訟法第159之2條：
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
刑事訴訟法第159之3條：
被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：
一、死亡者。
二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。
四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。
【參考判決】
惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項檢察官訊問筆錄，係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。共同被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共同被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共同被告陳述之內容，涉及另一被告犯罪時，就該另一被告而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一被告犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共同被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。至於以共同被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，依同法第一百五十九條之二卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。此為本院最近一致之見解。依此，當無僅憑共同被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，或有不能傳喚之情形，即得謂其先前（應具結而未具結）之陳述具有證據能力之可言。原判決就證人古汪曉鳳於偵查中以被告身分所為不利上訴人等之證述，以其於審判時，已依證人身分具結陳述，有與之對質及詰問機會，乃認有證據能力之說明（見原判決第三至四頁），自非允當。(最高法院刑事判決103年度台上字第4351號)
此顏色部分：最高法院先揭示刑事訴訟法第159之1條第2項，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因為是以證人身分所為的陳述，須經具結，可信性極高，該具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用性保障，因此立法者認為原則上是有證據能力的。但依照刑事訴訟法第155條第2項規定「未經合法調查之證據」不得作為判斷之依據，因此仍需經過合法調查(即刑事訴訟法所規定的人證之調查證據程序)，才可以做為法院判斷犯罪事實之依據。
此顏色部分：最高法院判決揭示，刑事訴訟法第159之1第2項適用的前提，檢察官須將該被告以外之人改列為證人，並應踐行「告知證人得拒絕證言」之相關程序，並具結。如果有行上開事項，才符合刑事訴訟法第159之1第2項之規定，才得作為證據。
此顏色部分：承上2所述，假如檢察官沒有將共同被告改列為證人，並應踐行「告知證人得拒絕證言」之相關程序，並具結，依照上開討論，因為不符合刑事訴訟法第159之1第2項的規定，因此無法依據該規定主張要將共同被告的陳述當作證據。但是如果一概否認共同被告在偵查中向檢察官所為的(有關其他被告犯罪事實)陳述，認為不得作為(其他被告)審判中的證據，顯然認為共同被告在檢察官面前所為的陳述不如共同被告在警詢所為的陳述，因為依照刑事訴訟法第159之2、159之3條的規定，在警詢所為的陳述，是不需要具結，只要具有可信性與必要性，就可以作為審判的依據。因此基於舉輕以明重的原則、刑事訴訟法第159之2、159之3條的法理，縱使檢察官未將共同被告改列為證人，並應踐行「告知證人得拒絕證言」之相關程序，並具結，只要該證詞具有可信性與必要性，還是可以作為審判的依據。
此顏色部分：最高法院此判決認為，共同被告偵查中向檢察官所為其他被告的陳述，能否作為(其他被告)判決的依據，跟該共同被告有無於審判中以證人身分傳喚並經具結、經被告詰問等情況無關，還是要回歸有無具備「可信性」及「必要性」，作為判斷標準。
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