張貼日期：May 17, 2016 12:40:24 PM
（一）刑事訴訟法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之法律有規定者之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。又被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，除當事人已捨棄不行使或客觀不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中，應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，使被告有對證人對質詰問之機會；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之詰問權，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。至被告對證人之對質詰問權，固得捨棄不行使之，惟若被告既爭執不利證人未經對質詰問、未經合法調查，縱其未主動聲請傳喚該證人，亦不能逕認其已捨棄詰問之權利。原判決固已說明證人蔡旻宏於偵查中檢察官訊問時之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九之一第二項之規定如何具有證據能力，惟此乃「證據容許性」之範疇，至該證人是否經具結及依法詰問，係屬有無「合法調查」事項，仍應依法判斷之。本件蔡旻宏既僅於偵查中向檢察官為陳述，而上訴人及其辯護人於第一審、原審迭次具狀或當庭爭執蔡旻宏未經對質詰問、未經合法調查（見第一審卷(一)第九十六頁、第一五九頁背面、原審卷(一)第九十四頁、第一００頁），縱未主動請求傳喚該證人，尚難認其有何捨棄對質詰問權之意思，倘事實審法院認有採為裁判基礎之必要者，自應傳喚到庭，使上訴人或其辯護人針對偵查中所為之陳述，有行使對質詰問權之機會，始得認為已經合法調查，而作為判斷之依據。原判決以上訴人於審理中未請求傳喚蔡旻宏，即認其已捨棄詰問，而未賦予其行使對質詰問之機會，難認適法。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之五有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第一項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理；然此與同條第二項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別。而所謂「明示同意」，係針對特定證據之證據能力，明確為「同意」之意思表示，若僅就該證據之提示，為「無意見」、「不爭執」、「沒有意見」之表示，尚與明示同意不同，不生明示同意之效力。本件上訴人及其第一審之辯護人在第一審一０二年三月二十二日、同年五月三十一日準備程序期日，固表示對於檢察官起訴書所載證據及待證事實「供述及非供述證據均不爭執證據能力」等語，有準備程序筆錄之記載可憑（見第一審卷(一)第九六、一五九頁），依首揭意旨，尚難認上訴人及其辯護人對檢察官起訴書所載證據中簡森池、王素貞、趙淑蘭、朱玉菁、沈俊宏、曾國璋之審判外供述「明示同意」作為證據，應僅構成「擬制同意」，自非不得於原審再行異議，而上訴人及其原審辯護人於原審尚未進行該證據調查前之準備程序，已主張上揭證人於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，並無證據能力（見原審卷(一)第九四頁），即已對該陳述之證據能力聲明異議，原判決未察，遽以上訴人及其辯護人於第一審準備程序已「明示同意」上揭證人於警詢中之陳述有證據能力，無許其於原審再撤回同意為由，而認上揭傳聞證據有證據能力（見原判決第三頁），即有未合。(最高法院刑事判決一○三年度台上字第四二四七號參照，最高法院刑事第10庭)
→首先，我們要先表示對於這個判決感到崇高的敬意、崇高的敬意、崇高的敬意(很重要，所以要說三次)，對於它法理上的說明，或許無法獲得法院一致的同意(畢竟它並非判例，而且恐怕也是少數說)，但是它嘗試要解決我們認為法院一直存在弔詭的情況。總之，我們對它的出現，感到異常的興奮(尤其是在毒品的刑事案件中，專門辦理毒品案件的律師或許可以嘗試透過此判決的使用，爭取對當事人有利的情況)！！！
→判決節錄中「...惟若被告既爭執不利證人未經對質詰問、未經合法調查，縱其未主動聲請傳喚該證人，亦不能逕認其已捨棄詰問之權利...」，只要律師於一審中爭執證人偵查或警詢筆錄的證據能力，縱使律師未主動聲請傳喚該證人，法院也不應該認為律師(或被告)已經捨棄詰問該證人的權利了喔！
→本所認為目前多數法院實務不同意此見解。
→判決節錄中「...縱未主動請求傳喚該證人，尚難認其有何捨棄對質詰問權之意思，倘事實審法院認有採為裁判基礎之必要者，自應傳喚到庭，使上訴人或其辯護人針對偵查中所為之陳述，有行使對質詰問權之機會，始得認為已經合法調查，而作為判斷之依據。...」，在律師已經爭執證人的偵查或警詢筆錄時，如果事實審法院(通常為一、二審的法院)認為該證人的偵查或警詢筆錄要採納為審判的依據時，就應該要職權傳喚到庭，讓被告或律師交互詰問(行使對質詰問權)，該證人的證詞，才算是已經經過合法調查(取得證據能力)，方可作為判斷的依據喔。
→本所認為目前多數法院實務不同意此見解。
→判決節錄「...此與同條第二項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別...」。依照我國刑事訴訟法第159條第2項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，是在處理擬制同意(某項證據的證據能力)的問題，而在上訴或發回更審的情況下，在該上訴或更審的程序中，原審或先前的審理程序縱使曾經對某證據的證據能力「擬制同意」，仍得於該上訴或更審尚未進行該證據調查前，就該證據的證據能力有所爭執。
→判決節錄「...所謂「明示同意」，係針對特定證據之證據能力，明確為「同意」之意思表示，若僅就該證據之提示，為「無意見」、「不爭執」、「沒有意見」之表示，尚與明示同意不同，不生明示同意之效力。...」。依照我國刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，如果當事人同意某項證據具有證據能力(同意作為證據)的情況下，傳聞證據是可以作為證據的。但是如果當事人或律師僅表示「無意見」、「不爭執」、「沒有意見」，不代表已經符合刑事訴訟法第159條第2項的「經當事人於審判程序同意作為證據」喔。
→本所認為目前多數法院實務不同意此見解。