張貼日期：Nov 20, 2013 6:57:38 AM
檢察官對於當事人私人或委託徵信業者在未得通訊一方事先同意或被監聽者非通訊一方之情況下，非法監聽所取得可能涉及他人犯罪之錄音、錄影資料，可否將其採為認定他人有罪之證據，或應一律排除不予採用？
檢察官於承辦案件時，對於當事人自力救濟或委託坊間徵信業者非法監聽所取得可能涉及被告犯罪之錄音、錄影資料時（指被監聽者非為通訊之一方或未得通訊之一方事先同意者而言），是否仍得採為認定被告有罪之證據，或應一律排除不予採認？
甲說
認仍得採為認定被告有罪之證據，蓋刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不恰當，故有應否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第 315 條之 1 及通訊保障及監察法第 29 條第 3 款規定「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑法規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力，自得由檢察官採為證明被告犯罪之證據。（最高法院 97 年台上字第 560 號判決參照）
乙說
認為應一律排除不予採用，刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第 315 條之 1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，自應予排除，檢察官即難採之以為證明被告犯罪事實之認定。（最高法院 94 年台上字第 716 號判決參照）
甲說
1.參酌美國法見解，刑事訴訟法證據排除法則係規範公務員，非規範私人，故公務員違法監聽侵犯當事人隱私權，違反美國憲法第 4 條修正案，應予排除；若當事人違法監聽，因非公務員，無憲法第 4 條修正案適用，故不應排除。
2.連嚴苛要求依法執行之公務員尚有權衡法則適用，則私人亦應有適用。至於當事人非法取證涉及之相關犯罪，如侵入住宅、妨害秘密罪等，由偵查檢察官簽分偵辦，其違法取得之證據仍可權衡是否排除使用。
乙說
依王兆鵬教授見解，刑事訴訟法與刑法之法規範目的須具一致性，故既然刑法有 315 條之 1 妨害秘密處罰規定，則於刑事訴訟上應排除該證據使用。
審查意見
目前實務上無統一見解，最高法院較趨向甲說，惟基層法官有不同見解。刑事訴訟法 156 條規定以強暴、脅迫等取得之自白應排除使用，雖該條僅適用於公務員，惟私人以不正方法取得之自白亦影響真實發現，有見解認為得類推 156 條予以排除；又公務員違法取得其他證據，尚可依刑事訴訟法訴 158 條之 4 權衡是否排除使用，則私人違法取證亦可適用權衡法則。
多數採甲說。
採甲說。
採甲說，並補充理由如下：
（一）對於當事人自力救濟且並未涉及犯罪之部分，其所取得之證據有證據能力。
（二）至於涉及犯罪部分，其所取得之證據有無證據能力，應類推適用刑事訴訟法第 158 條之 4 之規定，由法院權衡。
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