【民事違法取證~依據權衡理論及比例原則】證據禁止之審查，其標準主要為誠信原則與法規範目的，而利益衡量則為其方法(臺灣臺北地方法院101年度重訴字第22號民事判決)

張貼日期：May 24, 2016 9:3:19 AM

【裁判字號】 101,重訴,22【裁判日期】 1010621【裁判案由】履行契約【裁判全文】

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 101年度重訴字第22號原　　　告　蔡美玲訴訟代理人　朱容辰律師被　　　告　徐國芳訴訟代理人　陳筱屏律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於中華民國101年5月28日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應自民國一百年十一月一日起至民國一百二十年十月三十一日止，按月於每月末日給付原告新臺幣壹拾萬元。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告按月以新臺幣肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如按月以新臺幣壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：原告以被告違反兩造所簽協議書（下稱系爭協議書）為由，主張被告應依之給付補償金，並求為判決：「(一)被告應自起訴狀繕本送達之翌日起，於每月5日前按期給付新臺幣（下同）10萬元至滿20年（共240期）止。(二)願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第4頁），嗣陳稱兩造並未約定每月補償金之給付日期，改為請求「被告自起訴狀繕本送達起每月之末日給付10萬元至滿20年（共240期）止」，被告對聲明之變更既無意見（見本院卷第108頁），則原告所為變更即應予准許。貳、實體方面：一、原告起訴主張：被告即伊之配偶因對婚姻不忠，於民國91年間遭檢察官以涉犯通姦罪提起公訴，幾經協商，兩造於同年 12月24日簽立系爭協議書，由被告承諾將每月薪資等收入存入帳戶中由伊進行監督，並承諾將其所有存摺、帳戶印章、提款卡等交予伊保管，且所有家用均由被告支出，另承諾日後如有對婚姻有不忠實行為，願每月給付伊10萬元之補償，共計20年。詎被告並未依約履行，甚與不知名之女子共同居住於新北市淡水區○○○路○段137號B棟14樓之5（下稱系爭房屋），且與「第三人」一同出遊，明顯違反其所承諾之忠實義務，自應按月給予補償。爰依系爭協議書第3條之約定起訴，並聲明：(一)被告應自起訴狀繕本送達之翌日起，於每月末日按期給付10萬元至滿20年（共240期）止。(二)願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：伊為受薪階級，每月薪資均匯入帳戶再以金融卡取款使用，系爭協議書第2條卻約定存摺、提款卡及印鑑等須交由原告保管，並令伊負擔家用，顯剝奪伊對於自身財產之處分權；又現今社會，與女性同事開會或用膳，要屬平常，系爭協議書第3條竟限制伊與異性同處一室，嚴重擴及並限制伊所有之正常社會生活，亦超越維持婚姻圓滿及家庭功能之必要限度，並侵害憲法所保障之自由權、財產權及生存權。依民法第72條及第17條規定，系爭協議書應屬無效。縱系爭協議書有效，原告未經伊及系爭房屋所屬台北雪梨社區管理委員會（下稱台北雪梨管委會）之同意，即擅入該社區並裝設監視器竊錄伊之行為，不僅侵害伊之隱私，並構成刑法第306條及315條之1第2款之罪，原告依此所取得之錄影照片自不得作為本件之證據，縱得為證據，既無法證明伊有對婚姻不忠之情，亦不得為不利於伊之裁判。又系爭協議書第 3條之補償金既具精神慰撫金或懲罰性違約金之性質，則縱伊有對婚姻不忠之行為，亦應審酌兩造已分居6年且經原告訴請離婚，而予以酌減等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實（見本院卷第108頁正反面）： (一)兩造曾於91年12月24日簽訂系爭協議書（見本院卷第7至8頁）。 (二)被告於100年間訴請裁判離婚，原告亦起訴請求被告履行系爭協議書第2條之約定，本院家事法庭於100年7月12日以100 年度婚字第206號判決駁回起訴（見本院卷第9至16頁），本院民事庭則於100年11月21日以100年度訴字第3046號判決准許原告關於交付金融機構存簿、存簿印鑑及提款卡部分請求。前開兩件訴訟目前均由臺灣高等法院審理中。 (三)本院卷第49頁正反面照片之男子為本件被告，而本院卷第22 至48頁在新北市淡水區○○○路○段137號B棟14樓之5（即系爭房屋）前走道及電梯出口處所拍攝照片之男子亦為本件被告。 (四)台北雪梨社區管委會並未在系爭房屋所在之14樓裝設監視器（見本院卷第99頁）。四、原告主張被告有對婚姻不忠實情況發生，依系爭協議書第3 條約定請求被告按月給付10萬元之補償金，期間共20年，被告則否認有何不忠情形，並以前揭情詞置辯。是本件爭執事項為：(一)系爭協議書是否違反公序良俗而無效？(二)如系爭協議書非無效，被告是否違反其所為對婚姻忠實之承諾？(三)如是，系爭協議書第3條之補償金金額是否過高而應予酌減？茲分述如下： (一)系爭協議書是否違反公序良俗而無效？ 1.按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容、附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合判斷之（最高法院69年台上字第2603號判例、83年度台上字

第1530號判決參照）。 2.被告雖辯稱系爭協議書第2條及第3條約定侵害其自由權、財產權及生存權，依民法第72條及第17條之規定，系爭協議書應屬無效云云。經查，系爭協議書第2條約定「甲方（即被告）今後每月薪資、其他收入、年終獎金均應存入甲方帳戶，由乙方（即原告）監督，所有存摺、帳戶印章、提款卡，交由乙方保管，所有家用由甲方支出」、第3條約定「甲方嗣後如再有對婚姻不忠情況發生（例如，與異性共處一室、與異性有親密行為即是），甲方應按月支付乙方新台幣（下同）壹拾萬元補償金二十年，女方因而要求離婚時，甲方不得異議，且雙方之子徐暢遠監護權歸乙方」，雖有系爭協議書可稽（見本院卷第7頁），惟對照系爭協議書之開宗明義「因甲方與鍾瑞貞發生婚外情，乙方考量子女正常成長環境及甲方悔改誠意，雙方為繼續婚姻關係，協議如左列條款」，足徵前開約定係因被告發生婚外情遭提起公訴後而為之協議，自堪認原告欲藉由系爭協議書之簽立，斷絕被告與婚姻以外第三者之往來，以維護其與被告間婚姻及家庭之完整，而被告亦試圖藉由負擔家用、交付所有收入、承諾不再對婚姻不忠實等方式，表達其對婚姻不忠之悔意。因此，兩造締約之目的，無非出於捍衛與維護彼此婚姻及家庭生活之用意，與國家一般社會利益全然無涉。又原告與被告均為醫師，屬於雙薪家庭，但由被告交出全部收入負擔家用，與我國傳統之社會觀念，尚無悖離，且此一約定，係起因於被告婚外情，藉以表彰斷絕婚外情之決心，亦合於常情。因此，尚難認已達令被告拋棄自由權之程度。又被告為執業醫師，擁有高度之社經地位，並有豐厚之收入，縱每月支付原告10萬元補償金，對其生活亦難認有何影響，自無生存權被侵害之可言。至被告承諾不再有對婚姻不忠實情況發生乙節，雖例示約定「與異性共處一室」，但參酌前所稱之開宗明義，及此例示文字前所謂「對婚姻不忠實情況發生」，可知此係指違背婚姻忠實及忠貞義務之共處一室，自不包括正常社交之男女共處一室。基此，系爭協議書第2條及第3條約定，並無違反國家社會利益，甚符合一般社會常情，自無違反公序良俗而應屬無效之情。被告前揭抗辯，核非有據，並不可取。 (二)被告是否違反其所為對婚姻忠實之承諾？ 1.按訴訟權之保障與隱私權、住居權之保護，兩者有發生衝突可能，如因侵害隱私權、住居權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題，在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。且民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。再者，證據禁止之審查，其標準主要為誠信原則與法規範目的，而利益衡量則為其方法，在通姦或破壞婚姻事件應注意其事件特殊性，亦即，在此等案例中，涉及被害人之家庭圓滿期待權、配偶權及為實現其權利保護之證明權，與被指通姦或相姦者之隱私權、通訊自由、住宅自由、財產權及肖像權等權利間之衝突。實體法既承認夫妻於婚姻關係存續中有家庭圓滿期待權、配偶權，又依社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式為之，並因隱私權、住居權受保護之故，被害人舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權、住居權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整，並應容許一定程度之不貞蒐證權。準此以解，以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定。 2.原告主張被告違反系爭協議書第3條所承諾之婚姻忠實義務，並提出照片為證；被告則稱各該照片係非法取得，不得作為本件之證據，亦無從證明其有婚姻不忠實之事實云云。經查： (1)原告所提100年2月13日之照片（見本院卷49頁），乃被告於停等紅綠燈時拍攝而得之照片，既在公共場所，尚未該當隱私權之侵害。至100年6月4日至同年8月27日期間之照片（見本院卷第21至48頁），雖係在被告所購置系爭房屋之14樓走道及電梯口裝置攝錄器材錄影而來，但以被告自陳兩造分居六年而言（見本院卷第77頁），原告根本無從掌握被告之行蹤，更遑論查得被告與異性有婚外情之事證。因此，參照民法第149條前段規定「對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責。」、第151條規定：「為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限」之意旨，在被告有婚外情之重大可能性存在時，應承認原告於符合必要性之情形下，有一定程度之不貞蒐證權。又前開照片拍攝之場景均位於系爭房屋所在樓層之通道及電梯入口處（見本院卷第21至48頁），乃該社區住戶及相關人員進出之公共空間，對於被告及同社區住戶之侵害甚微，可謂係選擇最小侵害之方法，自符合比例原則。況以婚姻不忠實（婚外情）所提之損害賠償訴訟，原告之舉證相當困難，倘一概不承認所蒐集之證據得用於其所提訴訟，依民事訴訟法第277條但書之規定，對原告難謂未顯失公平。從而，縱前開於公共空間所錄攝取得之照片係未經被告及台北雪梨社區管委會之同意而得，亦非不得作為本件裁判之證據。 (2)被告另稱其與照片所示之女子僅為朋友關係，無何親密舉動，無從據以認定其有對婚姻不忠實行為云云。惟觀之100年2 月13日下午4時53分24秒所拍攝之照片（見本院卷第49頁正反面），該名女子係勾著被告手臂、身體緊靠、有說有笑，倘無特殊情誼及關係親密，即令下雨路滑有人撐傘，成年男女亦不致相互挽著行走。又自100年6月4日至同年8月27日在系爭房屋14樓層公共空間拍攝而得之照片而言（見本院卷第 41 至47頁），期間長達2個半月，被告不僅於白晝時刻經常與該名女子一同進出電梯，深夜時刻亦一同出入，彼此相依相伴之關係至為明確，恐非一般友人關係可得解釋。況照片所示之穿著，有時正式，有時休閒，甚可謂係居家打扮，儼然一般夫妻之家庭生活，如何能謂被告無對婚姻不忠實之行為。原告據以主張被告違反其所為應對婚姻忠實之承諾，足堪採信。被告徒以各該照片之男女無親密舉動之詞，抗辯其無違反婚姻忠實義務，亦非可取。 (三)系爭協議書第3條之補償金金額是否過高而應予酌減？ 1.按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條雖有明文。惟衡量違約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院51年台上字第19

號判例參照）。 2.被告抗辯其月薪僅足負擔家庭生活費用及房屋貸款，系爭協議書第3條約定之補償金已超出其所能負擔，應予酌減云云。經查，依系爭協議書第2條約定，被告雖有負擔家庭生活費用之義務，但被告已稱其為署立桃園醫院急診室主任，月薪約20至30萬元（見本院卷第108頁），亦不爭執其與原告共有臺北市大安區○○○路○段358號7樓之不動產，足徵被告之待遇菲薄、資力不淺，縱須負擔家庭生活費用及房屋貸款，亦難謂無負荷補償金債務之能力。又兩造均不爭執該約定具懲罰性違約金之性質（見本院卷第107頁反面），可見此補償金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，以被告學識涵養閱歷豐富之背景而言，應已審慎評估其自身能力，始為系爭協議書之簽立，自應受之拘束。且被告並未表示其之經濟狀況自簽立之後已生減弱，則在91年 12 月24日簽立時願意接受此一條款，事隔10年，薪資收入理當隨著工作資歷而增加，負擔此一補償金應是綽綽有餘。況被告係因婚外情而簽立系爭協議書，前已敘及，竟未投入心力維護婚姻關係，反而再次違反婚姻忠實義務，對原告之傷害甚鉅，違約之情節難謂輕微，據以懲罰被告，堪稱允當，尚無酌減之必要。被告以前詞置辯，非有理由，並不可採。 3.被告又稱前開補償金兼具精神慰撫金性質，仍請求酌減云云，然精神慰撫金之多寡，亦應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年台上字第

223號判例意旨參照）。被告再度傷害原告對婚姻圓滿之期待，其違約情節非屬輕微，且被告之資力菲薄，均如前述，則縱按月給付10萬元期間共20年之補償金具有精神慰撫金之性質，亦堪稱適當，而無過高。被告此項抗辯仍不足採。五、綜上所述，被告既有對婚姻不忠實之行為，而兩造約定之補償金復無過高之情事，則原告依系爭協議書第3條約定，請求被告自起訴狀繕本送達之翌日即100年11月1日（見本院卷第53頁）起至120年10月31日（共20年），按月於每月末日給付原告10萬元，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。