張貼日期：Jan 15, 2014 7:35:27 AM
以設計俗稱「打水程式」之電腦程式，就相同比賽之球隊、不同賠率之兩個職業運動簽賭網站，以此程式分別自動向其下注，以賺取各簽賭網站彼此間賠率差額之利潤，是否構成賭博罪？
甲、乙兩運動網站開放職籃、職棒簽賭，在同一場比賽中，甲站對A隊開出賠率1：1；B隊賠率1：0.9。乙站對A隊開出賠率1：0.8；B隊賠率1：11。某丙於是設計電腦程式（俗稱打水程式），讓程式自動下注甲站A隊1萬元，乙站B隊9500元。比賽結束後，如果這場比賽A隊獲勝，則甲站「贏」1萬元，乙站「輸」9500元，這樣子某丙可獲利500元。若B隊獲勝，則甲站「輸」1萬元，乙站可「贏」1萬450元，如此某丙可獲利450元。意圖利用這套程式，累積獲取穩定之利益。請問，某丙為了測試這套程式，對甲、乙網站進行簽注，是否具有「射悻性」及「定輸贏」之行為，而可認定為賭博罪？
甲說：肯定說。
一、某丙分別對甲、乙兩站簽注，依個別觀察，均具有射悻性，且有定輸贏之行為，就其分別與各站下注的簽賭行為言，均不能確定其輸贏。雖然其兩邊下注之賭博行為合併觀察，確是穩贏，但能贏多少，在賽局揭曉前還是處於不確定之狀態，故仍然有其射悻性。
二、按賭博罪之性質為「必要共犯」，所謂必要共犯，指依犯罪之性質以二人以上共同行為為其構成要件，於刑法分則或其他特別刑罰法令設其規定，或稱之為「分則性共犯」 （註一）。故賭博罪須以二人以上共同實施為基本要件，如就共同為賭博行為之兩方，僅認定開放簽賭之一方（甲站、乙站）設有賭博罪，而參與對賭之一方（某丙）不構成賭博罪，無異形成「單方的賭博罪」，顯然與賭博罪構成要件之「真實的基本結構」不符。
三、由於甲、乙網站是「開放簽賭」，因此參與各該網站賭博者，其對象不限於某丙一人。以甲、乙網站公開讓社會大眾簽賭，社會大眾亦依其所開出之賠率分別向其下注，互相就比賽勝負結果之不確定因素按賠率來定輸贏而言，本質上就是一種賭博行為，且所有共同參與賭博行為者，都是侵害「社會法益」的加害人。因此，甲、乙兩站就其自訂之勝負賠率，主觀上當係認為其「贏的可能性」較大而願意開放供社會大眾下注，自不能僅因部分類似某丙之賭客，會使用「打水程式」來下注贏錢即認定甲、乙兩站為被害人；反之，亦不能因為賭客會使用「打水程式」來下注以賺不同簽賭網站輸贏賠率之差額，就認定其不構成賭博行為。
四、是否具射悻性是以賭博行為本身來觀察，不是以輸贏結果下定論，故「穩贏不輸」的結果不能否定本件賭博行為過 程中比賽勝負不確定之射悻性。此種情況有如：一般的賭博電動機具之內建程式，本來就設定「莊家」比「閒家」贏的機率較大；又如：六合彩之「二星」、「三星」、「四星」．．．等之賠率，亦顯然比其中獎之機率還要低， 從長期觀察或「大數法則」來看，莊家也是穩贏不賠，但這些仍然不失其為賭博行為之本質。
乙說：否定說。
一、賭博罪是以其行為具有「射悻性」及「定輸贏」之性質為前提。而刑法為行為人的刑法，係以處罰行為人內心犯意及其行為為對象，故應就行為人之一方來綜合觀察其行為是否具有「射悻性」及「定輸贏」之性質，來決定其行為是否構成賭博罪。
二、某丙獲取之財物係利用２個賭盤之不同賠率而來，只要其打水程式搜尋２個賭盤有此穩定獲利之不同賠率，某丙即分別進行下注行為，與賭博定義內涵之「射悻性」、「定輸贏」等行為之性質不符。
三、何況賭博罪是無被害人之犯罪行為，某丙之行為嚴格來說，有被害人甲、乙等運動網站，故某丙之行為與賭博罪無被害人之性質不符。
採甲說。
採甲說。
同意臺灣高等法院檢察署研究意見。