張貼日期：Feb 15, 2016 7:44:26 AM
【裁判字號】 104,台非,273
【裁判日期】 1041209
【裁判案由】 妨害家庭
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二七三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害家庭案件，對於台灣新北地方法院中華民
國一○四年一月二十三日第一審確定刑事判決（一○三年度易字
第一二八八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度
偵字第四七一一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○不受理。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，
刑事訴訟法第378 條定有明文。次按告訴乃論之罪，於偵查中撤
回告訴者，應為不起訴處分，如應不起訴而起訴者，其起訴之程
序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 303
條第1 款亦定有明文。復按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴
或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239 條前段
定有明文，此即所謂告訴主觀不可分原則。申言之，告訴乃論告
訴權人向偵查機關申告犯罪事實所為之意思表示，且告訴係對於
犯罪事實為之，並非對於特定之犯人為之，因此，告訴權之行使
僅就該犯罪事實是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告
訴之犯人之意。惟刑事訴訟法第239條但書特別規定：刑法第239
條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。此為刑事
訴訟法所定撤回告訴不可分之例外規定，立法目的，乃告訴人之
配偶，常有本於夫妻之情義，對於配偶有所宥恕者，而對相姦者
則未必然，若一併使其撤回之效力及於必要共犯之相姦者，實有
乖人情；換言之，告訴人得以單獨對通姦之配偶撤回告訴，乃為
顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟
關係，重修舊好，破鏡重圓，促使婚姻關係得以繼續延續；準此
，倘若婚姻關係早已消滅，夫妻情義已逝，又無延續婚姻關係之
可能，因已無達成前述延續婚姻關係之可能，則該條但書規定關
於『配偶』之文義解釋，自不能擴張至『前配偶』之身分。於此
情形，對『前配偶』撤回告訴者，因不合於但書例外規定之條件
，仍應適用撤回告訴不可分之原則規定，此乃解釋法令當然之結
果。再就刑事訴訟法第239 條規定所指之配偶為撤回告訴效力之
歸屬，係程序上之問題，應以撤回告訴時有無配偶身分為準，是
刑事訴訟法第239 條但書規定對於『配偶』撤回告訴者，其效力
不及於相姦人，其所指『配偶』，應為告訴人撤回告訴時與告訴
人具有配偶關係之人。從而，告訴人於刑法第239 條通姦案件，
對『前配偶』撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟法第239 條前段
規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人。經查，本件告
訴人李若蓁與被告張定濂，雙方原具有婚姻關係，惟兩人業於10
2年4月15日兩願離婚，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果單
在卷可稽（見台灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第4711號卷
第25頁）。嗣於102 年7月1日對張定濂提起通姦罪之告訴，及對
聲請人甲○○提起相姦之告訴，告訴人於離婚後之102年8月26日
，在台灣新北地方法院檢察署應訊時，當庭以言詞表示撤回對被
告張定濂之告訴等語，有該次訊問筆錄在卷可按（見台灣新北地
方法院檢察署102 年度他字第3375號卷偵卷第66頁），告訴人於
偵查中撤回對『前配偶』即被告張定濂之通姦告訴時，與被告張
定濂間已無婚姻關係之存續，揆諸首揭說明，並無刑事訴訟法第
239 條但書規定之適用，自應回歸同條前段撤回告訴不可分原則
之適用，即告訴人對必要共犯通姦人撤回告訴，效力當及於相姦
人，應認對聲請人甲○○亦生撤回告訴之效力。本件就聲請人甲
○○之訴追條件已經欠缺，屬不應起訴之情形，檢察官如仍向法
院提起公訴，請求法院審判，其起訴程序自屬違背規定，依法應
諭知不受理之判決。原審未及查明，遽為實體審判，自有判決適
用法則不當之違法。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴
訟法第441條、第443條提起非常上訴。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟
法第三百七十八條定有明文。告訴乃論之罪，對於共犯之一人告
訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第二百三十
九條前段定有明文，此為告訴主觀不可分原則。申言之，追訴與
否，固應尊重告訴權人之意思，然告訴權之行使僅能就該犯罪之
是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意。
惟刑事訴訟法第二百三十九條但書規定：刑法第二百三十九條之
罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。此為告訴不可
分原則之例外規定。乃告訴人常有本於夫妻之情義，對於配偶有
所宥恕者，而對相姦者則未必然，若一併使其撤回之效力及於必
要共犯之相姦者，實有乖人情，故設此例外規定。換言之，告訴
人得以單獨對通姦之配偶撤回告訴，乃為顧及婚姻關係中之夫妻
情義、家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡
重圓，促使婚姻關係得以繼續延續。然若婚姻關係已消滅，夫妻
情義已逝，已無達成延續婚姻關係之可能，即無上開例外規定之
適用，從而上開但書規定之「配偶」，自不能擴張至「前配偶」
之身分。則對「前配偶」撤回告訴者，並不合於但書例外之規定
，仍應適用撤回告訴不可分之原則規定，此乃解釋法律當然之結
果。且撤回告訴係程序上之問題，其效力應以撤回告訴時有無配
偶身分為準，上開但書規定對於「配偶」撤回告訴者，其效力不
及於相姦人，其所指「配偶」，應指告訴人撤回告訴時與告訴人
具有配偶關係之人。綜上，告訴人就刑法第二百三十九條之罪，
對已無夫妻關係之「前配偶」撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟
法第二百三十九條前段規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之
相姦人。又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判
決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。
原判決認定：被告甲○○及張定濂均為有配偶之人，竟基於相姦
之犯意，於民國一○二年三月十四日在台北市北投區，發生以性
器接合之性交行為一次等情。案經張定濂之妻李若蓁告訴，因而
論處被告以與有配偶之人相姦罪刑。固非無見。
惟查：本件經張定濂之配偶李若蓁對被告及張定濂提出告訴，嗣
偵查中李若蓁於一○二年八月二十六日檢察官訊問時，以言詞及
書面撤回對張定濂之告訴。有訊問筆錄及撤回告訴狀在卷可稽（
一○二年度他字第三三七五號卷第六六、七○頁）。然原判決並
認定李若蓁與張定濂業於一○二年四月十五日離婚。依前開說明
，李若蓁於一○二年八月二十六日對張定濂撤回告訴，其效力及
於必要共犯之被告，應對被告為不受理之判決，乃原審誤為科刑
判決，自屬違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以
指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改判諭
知不受理，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三
百零三條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 呂 丹 玉
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十一 日